Останнім часом в українській корпоративній практиці ми можемо спостерігати новий виток розвитку теми застосування акціонерних угод (shareholder agreements). Під акціонерними угодами будемо розглядати угоди, які можуть укладатися акціонерами акціонерного товариства з метою врегулювання питань управління товариством, питань реалізації правомочностей власника акцій та інших питань, пов’язаних з правами на акції та/або прав за акціями.
Підвищення уваги до цієї теми пояснюється розглядом Верховною Радою України проекту Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо корпоративних договорів» № 4470. Станом на 28 березня 2017 року закон прийнятий парламентом в цілому і буде направлений на підпис президенту*. Якщо закон набере чинності, чергова віха на тернистому шляху до про-бізнесового правового середовища буде пройдена, а от наскільки це просування вперед буде значущим, спробуємо з’ясувати далі.
Відомо, що історія ставлення до акціонерних угод в Україні з боку більшості науковців і практиків досить показова та добре свідчить про «генетично успадкований» суворо позитивістський підхід до правового регулювання суспільних відносин, притаманний радянській добі.
Доволі тривалий час питання акціонерних угод, можливості їх укладання та їх особливості жодним чином не були відображені у законодавстві (якщо не зважати на таку форму, як засновницький договір, сфера дії якого була дуже обмежена). Керуючись загальним принципом цивільного права про свободу договору (стаття 6 Цивільного кодексу України), практики запроваджували в юридичний обіг цю форму договору. Однак, цим спробам було рішуче покладено край судами, які спочатку за результатами розгляду спорів між акціонерами Київстар Дж.Ес.Ем. заперечили можливість існування ефективної акціонерної угоди в одному конкретному випадку, а потім поширили це бачення на всі можливі акціонерні угоди (рекомендації ВГСУ від 28 грудня 2007 року «Про практику застосування законодавства в розгляді справ, які виникають із корпоративних відносин» № 04-5/14 та постанова Пленуму ВСУ від 24 жовтня 2008 року № 13 «Про практику застосування розгляду судами корпоративних спорів»).
Основні висновки, що містяться у зазначених рекомендаціях і постанові, полягають у тому, що норми, які регулюють діяльність господарських товариств (у тому числі акціонерних), є «імперативними, а їх недотримання порушує публічний порядок», відносини між акціонерами «з приводу управління товариством регулюються законами України, іншими нормативно-правовими актами України та статутом товариства», питання корпоративного управління можуть бути врегульовані акціонерною угодою «тільки у випадках, прямо передбачених актами законодавства України», крім того акціонерні угоди «не можуть змінювати норми закону та статуту товариства, обмежувати права інших акціонерів (учасників) товариства» (пункти 6.1 і 6.4 рекомендацій ВГСУ від 28 грудня 2007 року № 04-5/14 та пункт 9 постанови Пленуму ВСУ від 24 жовтня 2008 року № 13).
Незважаючи на те, що з прийняттям постанови Пленуму ВГСУ від 25 лютого 2016 року № 4 «Про деякі питання практики вирішення спорів, що виникають з корпоративних правовідносин» вказані вище рекомендації втратили чинність і ця постанова Пленуму ВГСУ практично не торкається питання акціонерних угод, є обґрунтовані побоювання, що підходи суддів можуть залишитися такими ж консервативними.
Думаємо, що варто розглядати запропоновані новели законопроекту № 4470 (Законопроект) не тільки через призму міжнародного досвіду у сфері застосування акціонерних угод, але й через призму цього консервативного підходу українських судів.
Після поширення такої суворої позиції ВГСУ і ВСУ, спроба відродити інтерес до акціонерних угод була зроблена наприкінці 2008 року, коли з’явилася пряма вказівка у новому Законі України «Про акціонерні товариства» про можливість укладення акціонерами подібних угод (останній абзац частини першої статті 29), але і це суттєво не допомогло на практиці. Причина невдачі, на нашу думку, полягала здебільшого у відсутності необхідної деталізації норм, яка була потрібна, щоб, з одного боку, задовольнити вимоги судів у межах консервативного підходу і, головне, попередити можливі нові вимоги, а, з іншого боку, надати акціонерам дієвий і гнучкий інструмент урегулювання відносин між ними та між ними і товариством.
Що й казати, адже за дев’ять років у Єдиному реєстрі судових рішень не знайдено жодного випадку, коли б суд аналізував положення акціонерної угоди, укладеної на підставі прямого дозволу частини першої статті 29 Закону України «Про акціонерні товариства» (Закону про АТ), у світлі їх дійсності, можливості та способів захисту прав сторін таких угод тощо.
Ось нарешті чергова спроба модернізувати законодавство про акціонерні товариства і поліпшити можливості управління акціонерним товариством та захисту прав акціонерів за допомогою акціонерних угод. Що ж пропонується у згаданому Законопроекті?
Акціонерна угода (за Законопроектом: договір між акціонерами товариства) – це договір, предметом якого є реалізація акціонерами прав на акції та/або прав за акціями, передбачених законодавством, статутом та іншими внутрішніми документами товариства (запропонована нова стаття 261 Закону про АТ**). З цього визначення випливає, по-перше, що акціонерна угода буде займати нижчий щабель у триланковій ієрархії: закон – статут (інші внутрішні документи) – акціонерна угода; і, по-друге, що акціонерна угода спрямована на реалізацію вже існуючих прав акціонерів, тобто не передбачається, що акціонерною угодою можливо встановити нові права для акціонерів.
З триланковою системою все зрозуміло: це звичайний підхід у країнах континентального права (зокрема Франції), на відміну від країн загального права, де можливо, наприклад, надати нормам акціонерної угоди пріоритету у випадку розбіжностей з нормами установчих документів.
Натомість визначення предмету акціонерної угоди таким чином, як це пропонується зробити, може зашкодити передбачуваності правозастосування. Як відомо, такий інструмент як акціонерна угода широко використовується закордоном, в тому числі, для захисту прав міноритарних акціонерів (інвесторів).
Одним із способів такого захисту може бути право вето міноритарного акціонера на рішення органів управління компанією з питань, які є важливими для діяльності компанії (перелік цих питань часто прямо зазначається в акціонерній угоді).
Якщо уявити ситуацію, коли подібне положення введено в договір між акціонерами українського товариства і виникла конфліктна ситуація щодо можливості застосування цього положення, то як буде сприймати суд це право вето? Як спосіб реалізації права на «участь в управлінні акціонерним товариством» (пункт 1 частини першої статті 25 Закону про АТ), чи як нове право для міноритарного акціонера, яке не передбачено у законі, статуті чи «іншому внутрішньому документі товариства», більше того воно суперечить положенню про те, що «кожною простою акцією акціонерного товариства її власнику - акціонеру надається однакова сукупність прав» тієї ж частини першої статті 25 Закону про АТ?
На жаль, відповідь на ці питання, найімовірніше, буде не на користь широкого тлумачення судом права на участь в управлінні товариством і можливості реалізації цього права міноритарним акціонером у такий спосіб.
Законопроект не містить вимог до складу сторін акціонерної угоди. Відповідно, сторонами цієї угоди можуть бути як всі акціонери, так і деякі з них. Проблематичним (з огляду на визначення договору між акціонерами товариства, наведеного вище) видається включення до складу сторін акціонерної угоди самого товариства, що іноді використовується за кордоном для підвищення ефективності цього інструменту.
Варто зазначити, що Законопроект також передбачає можливість встановити в акціонерній угоді зобов’язання сторони утриматися від реалізації своїх прав, а не тільки – спосіб їх реалізації. Загалом здається, що законодавець залишає можливість встановлення нових обов’язків (зобов’язань) для акціонера – сторони акціонерної угоди, на відміну від створення нових прав.
В запропонованій новій статті 261 Закону про АТ міститься приблизний перелік обов’язків/способів реалізації прав, які сторони акціонерної угоди можуть встановити:
1) обов’язок голосувати у спосіб, передбачений таким договором, на загальних зборах акціонерів товариства;
2) обов’язок погоджувати придбання або відчуження акцій за заздалегідь визначеною ціною та/або у разі настання визначених у договорі обставин;
3) обов’язок утримуватися від відчуження акцій до настання визначених у договорі обставин;
4) встановлювати умови або порядок визначення умов, на яких акціонер – сторона договору вправі або зобов’язаний придбати або продати акції товариства, та визначати випадки (які можуть залежати чи не залежати від дій сторін), коли таке право або обов’язок виникає.
Зміст цього переліку дає підстави об’єднати питання, які на погляд законодавця можуть бути відображені в акціонерній угоді, у дві групи:
1) питання голосування на загальних зборах акціонерів; та
2) питання відчуження акцій.
За таких обставин, згадуючи консерватизм та вказану вище позицію судів, здається ризикованим передбачати в акціонерній угоді положення, які не стосуються цих двох груп питань. Наприклад, положення про особливості голосування під час ухвалення рішень правлінням, де один з членів за домовленістю сторін акціонерної угоди обраний від міноритарного акціонера, або надання міноритарному акціонеру ширших повноважень отримувати інформацію про діяльність товариства (копії договорів, первинних документів, даних адміністративного обліку тощо); особливості кворуму під час засідань правління акціонерного товариства, умови утримання акціонера від конкурування з товариством тощо.
Обов’язок голосувати визначеним чином може бути забезпечений принаймні двома шляхами:
1) акціонерна угода містить перелік питань та вимоги до голосування сторони (або сторін) акціонерної угоди щодо цих питань; та
2) акціонерна угода містить перелік питань (або навіть всі питання, які будуть вирішуватися на загальних зборах акціонерів) та обов’язок сторони акціонерної угоди голосувати тільки згідно з вказівками однієї з інших сторін (саме так необхідно тлумачити частину другу нової статті 261 Закону про АТ). Другий шлях більш гнучкий, ніж перший, і дозволяє враховувати зміну обставин, які існували (або передбачалися) на момент укладення акціонерної угоди.
Звичним для світової практики застосування акціонерної угоди є розповсюдження режиму конфіденційності на зміст її положень, якщо інше не встановлено законом або самою угодою.
У руслі поточної практики вирішення корпоративних спорів, коли оскаржуються рішення органів товариства (пункт 2.12 постанови Пленуму ВГСУ від 25 лютого 2016 року № 4), врегульовано можливі наслідки порушення акціонерної угоди.
Таке порушення не може бути підставою для визнання недійсними рішень органів товариства. Натомість акціонерам пропонується передбачати в акціонерній угоді перелік способів забезпечення виконання зобов’язань та заходів відповідальності (частина шоста нової статті 261 Закону про АТ).
Якщо розглядати міноритарного акціонера, то здається, що основними способами змусити мажоритарного акціонера виконувати свої зобов’язання за акціонерною угодою можуть стати штрафи та обумовлене настанням відповідних обставин зобов’язання викупити акції міноритарного акціонера за ціною, вигідною для такого міноритарія.
Стягнення збитків не видається ефективним засобом запобігання порушенням акціонерної угоди з огляду на судову практику, яка склалася щодо цієї категорії спорів.
Наскільки можна судити з тексту Законопроекту і тих документів, які цей Законопроект супроводжували, законодавець передбачив, що забезпечити практичну можливість виконання зобов’язання про голосування або про викуп (чи продаж) акцій допоможе введення нових інструментів: безвідкличної довіреності та розірвання договору купівлі-продажу в односторонньому порядку (нова стаття 6581 Цивільного кодекс України). Стосовно безвідкличної довіреності не варто забувати про обмеження, встановлені частиною третьою статті 238 Цивільного кодексу України (заборона представнику вчиняти правочин у своїх інтересах).
Набуття акціонером права визначати варіант голосування на загальних зборах акціонерів на підставі акціонерної угоди може бути підставою для встановлення контролю в розумінні статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції», наслідком чого буде вирішення питання з необхідністю отримання дозволу на концентрацію. Особливо цей ризик є великим, коли право визначати варіант голосування за акціонерною угодою поширюється на всі питання, які вирішуються загальними зборами акціонерів. Про набуття фактичного контролю за голосами акціонерів, які сукупно перевищують 10, 25, 50 або 75 відсотків голосів, необхідно повідомляти товариству.
Уточнення загальних умов виконання зобов’язань (стаття 526 Цивільного кодексу України) відповідно до Законопроекту має зробити можливим включення до акціонерної угоди положення про вирішення ситуацій «глухого кута» (deadlock provisions), коли акціонери не можуть домовитися щодо якихось принципових питань, в результаті чого має активуватися опція обов’язкового викупу (продажу) акцій.
ВИСНОВОК:
На жаль, жодним чином не вирішене нагальне питання про можливість підпорядкування іноземному праву акціонерної угоди та можливість розгляду спорів сторін акціонерної угоди у міжнародному арбітражі, якщо однією зі сторін угоди є нерезидент. Очевидно, що підходи судів у цих двох питаннях не зміняться і ці положення акціонерних угод будуть вважатися нікчемними, за підтримки деяких юридичних публіцистів, які вважають, що подібні положення призводять до «посягань на державний суверенітет» та шкодять «національній безпеці» України.
Безумовно, можна сказати, що Законопроект – це крок уперед для розвитку корпоративного права, зменшення надмірного імперативного регулювання сфери відносин між акціонерами та наближення до кращих світових практик. Акціонерна угода може бути дуже корисним інструментом особливо для захисту прав міноритарних акціонерів (інвесторів), а також для ефективного врегулювання конфліктів за наявності двох мажоритарних акціонерів з однаковою кількістю акцій. Однак необхідно зважати і на ризики для акціонерів, які бажають укласти таку угоду, коли за нових обставин не сформовано позиції судів з того чи іншого аспекту укладання, виконання та припинення акціонерної угоди. Тим більше, коли попередня позиція судів відрізнялась консерватизмом, що не додає оптимізму. В будь-якому разі ми звикли «лупати сю скалу» і нас не засмучує відсутність швидкого вирішення всіх проблем. _______________________
* З огляду на відсутність тексту закону, який був прийнятий в цілому, під час підготовки цієї статті ми орієнтувалися на текст законопроекту, підготовлений до другого читання
** Всього Законопроектом пропонується доповнити Закон про АТ двома статтями: 261 «Договір між акціонерами товариства» та 262 «Безвідклична довіреність з корпоративних прав»
Перспективи акціонерних угод в Україні
Останнім часом в українській корпоративній практиці ми можемо спостерігати новий виток розвитку теми застосування акціонерних угод (shareholder agreements). Під акціонерними угодами будемо розглядати угоди, які можуть укладатися акціонерами акціонерного товариства з метою врегулювання питань управління товариством, питань реалізації правомочностей власника акцій та інших питань, пов’язаних з правами на акції та/або прав за акціями.
Підвищення уваги до цієї теми пояснюється розглядом Верховною Радою України проекту Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо корпоративних договорів» № 4470. Станом на 28 березня 2017 року закон прийнятий парламентом в цілому і буде направлений на підпис президенту*. Якщо закон набере чинності, чергова віха на тернистому шляху до про-бізнесового правового середовища буде пройдена, а от наскільки це просування вперед буде значущим, спробуємо з’ясувати далі.
Відомо, що історія ставлення до акціонерних угод в Україні з боку більшості науковців і практиків досить показова та добре свідчить про «генетично успадкований» суворо позитивістський підхід до правового регулювання суспільних відносин, притаманний радянській добі.
Доволі тривалий час питання акціонерних угод, можливості їх укладання та їх особливості жодним чином не були відображені у законодавстві (якщо не зважати на таку форму, як засновницький договір, сфера дії якого була дуже обмежена). Керуючись загальним принципом цивільного права про свободу договору (стаття 6 Цивільного кодексу України), практики запроваджували в юридичний обіг цю форму договору. Однак, цим спробам було рішуче покладено край судами, які спочатку за результатами розгляду спорів між акціонерами Київстар Дж.Ес.Ем. заперечили можливість існування ефективної акціонерної угоди в одному конкретному випадку, а потім поширили це бачення на всі можливі акціонерні угоди (рекомендації ВГСУ від 28 грудня 2007 року «Про практику застосування законодавства в розгляді справ, які виникають із корпоративних відносин» № 04-5/14 та постанова Пленуму ВСУ від 24 жовтня 2008 року № 13 «Про практику застосування розгляду судами корпоративних спорів»).
Основні висновки, що містяться у зазначених рекомендаціях і постанові, полягають у тому, що норми, які регулюють діяльність господарських товариств (у тому числі акціонерних), є «імперативними, а їх недотримання порушує публічний порядок», відносини між акціонерами «з приводу управління товариством регулюються законами України, іншими нормативно-правовими актами України та статутом товариства», питання корпоративного управління можуть бути врегульовані акціонерною угодою «тільки у випадках, прямо передбачених актами законодавства України», крім того акціонерні угоди «не можуть змінювати норми закону та статуту товариства, обмежувати права інших акціонерів (учасників) товариства» (пункти 6.1 і 6.4 рекомендацій ВГСУ від 28 грудня 2007 року № 04-5/14 та пункт 9 постанови Пленуму ВСУ від 24 жовтня 2008 року № 13).
Незважаючи на те, що з прийняттям постанови Пленуму ВГСУ від 25 лютого 2016 року № 4 «Про деякі питання практики вирішення спорів, що виникають з корпоративних правовідносин» вказані вище рекомендації втратили чинність і ця постанова Пленуму ВГСУ практично не торкається питання акціонерних угод, є обґрунтовані побоювання, що підходи суддів можуть залишитися такими ж консервативними.
Думаємо, що варто розглядати запропоновані новели законопроекту № 4470 (Законопроект) не тільки через призму міжнародного досвіду у сфері застосування акціонерних угод, але й через призму цього консервативного підходу українських судів.
Після поширення такої суворої позиції ВГСУ і ВСУ, спроба відродити інтерес до акціонерних угод була зроблена наприкінці 2008 року, коли з’явилася пряма вказівка у новому Законі України «Про акціонерні товариства» про можливість укладення акціонерами подібних угод (останній абзац частини першої статті 29), але і це суттєво не допомогло на практиці. Причина невдачі, на нашу думку, полягала здебільшого у відсутності необхідної деталізації норм, яка була потрібна, щоб, з одного боку, задовольнити вимоги судів у межах консервативного підходу і, головне, попередити можливі нові вимоги, а, з іншого боку, надати акціонерам дієвий і гнучкий інструмент урегулювання відносин між ними та між ними і товариством.
Що й казати, адже за дев’ять років у Єдиному реєстрі судових рішень не знайдено жодного випадку, коли б суд аналізував положення акціонерної угоди, укладеної на підставі прямого дозволу частини першої статті 29 Закону України «Про акціонерні товариства» (Закону про АТ), у світлі їх дійсності, можливості та способів захисту прав сторін таких угод тощо.
Ось нарешті чергова спроба модернізувати законодавство про акціонерні товариства і поліпшити можливості управління акціонерним товариством та захисту прав акціонерів за допомогою акціонерних угод. Що ж пропонується у згаданому Законопроекті?
Акціонерна угода (за Законопроектом: договір між акціонерами товариства) – це договір, предметом якого є реалізація акціонерами прав на акції та/або прав за акціями, передбачених законодавством, статутом та іншими внутрішніми документами товариства (запропонована нова стаття 261 Закону про АТ**). З цього визначення випливає, по-перше, що акціонерна угода буде займати нижчий щабель у триланковій ієрархії: закон – статут (інші внутрішні документи) – акціонерна угода; і, по-друге, що акціонерна угода спрямована на реалізацію вже існуючих прав акціонерів, тобто не передбачається, що акціонерною угодою можливо встановити нові права для акціонерів.
З триланковою системою все зрозуміло: це звичайний підхід у країнах континентального права (зокрема Франції), на відміну від країн загального права, де можливо, наприклад, надати нормам акціонерної угоди пріоритету у випадку розбіжностей з нормами установчих документів.
Натомість визначення предмету акціонерної угоди таким чином, як це пропонується зробити, може зашкодити передбачуваності правозастосування. Як відомо, такий інструмент як акціонерна угода широко використовується закордоном, в тому числі, для захисту прав міноритарних акціонерів (інвесторів).
Одним із способів такого захисту може бути право вето міноритарного акціонера на рішення органів управління компанією з питань, які є важливими для діяльності компанії (перелік цих питань часто прямо зазначається в акціонерній угоді).
Якщо уявити ситуацію, коли подібне положення введено в договір між акціонерами українського товариства і виникла конфліктна ситуація щодо можливості застосування цього положення, то як буде сприймати суд це право вето? Як спосіб реалізації права на «участь в управлінні акціонерним товариством» (пункт 1 частини першої статті 25 Закону про АТ), чи як нове право для міноритарного акціонера, яке не передбачено у законі, статуті чи «іншому внутрішньому документі товариства», більше того воно суперечить положенню про те, що «кожною простою акцією акціонерного товариства її власнику - акціонеру надається однакова сукупність прав» тієї ж частини першої статті 25 Закону про АТ?
На жаль, відповідь на ці питання, найімовірніше, буде не на користь широкого тлумачення судом права на участь в управлінні товариством і можливості реалізації цього права міноритарним акціонером у такий спосіб.
Законопроект не містить вимог до складу сторін акціонерної угоди. Відповідно, сторонами цієї угоди можуть бути як всі акціонери, так і деякі з них. Проблематичним (з огляду на визначення договору між акціонерами товариства, наведеного вище) видається включення до складу сторін акціонерної угоди самого товариства, що іноді використовується за кордоном для підвищення ефективності цього інструменту.
Варто зазначити, що Законопроект також передбачає можливість встановити в акціонерній угоді зобов’язання сторони утриматися від реалізації своїх прав, а не тільки – спосіб їх реалізації. Загалом здається, що законодавець залишає можливість встановлення нових обов’язків (зобов’язань) для акціонера – сторони акціонерної угоди, на відміну від створення нових прав.
В запропонованій новій статті 261 Закону про АТ міститься приблизний перелік обов’язків/способів реалізації прав, які сторони акціонерної угоди можуть встановити:
1) обов’язок голосувати у спосіб, передбачений таким договором, на загальних зборах акціонерів товариства;
2) обов’язок погоджувати придбання або відчуження акцій за заздалегідь визначеною ціною та/або у разі настання визначених у договорі обставин;
3) обов’язок утримуватися від відчуження акцій до настання визначених у договорі обставин;
4) встановлювати умови або порядок визначення умов, на яких акціонер – сторона договору вправі або зобов’язаний придбати або продати акції товариства, та визначати випадки (які можуть залежати чи не залежати від дій сторін), коли таке право або обов’язок виникає.
Зміст цього переліку дає підстави об’єднати питання, які на погляд законодавця можуть бути відображені в акціонерній угоді, у дві групи:
1) питання голосування на загальних зборах акціонерів; та
2) питання відчуження акцій.
За таких обставин, згадуючи консерватизм та вказану вище позицію судів, здається ризикованим передбачати в акціонерній угоді положення, які не стосуються цих двох груп питань. Наприклад, положення про особливості голосування під час ухвалення рішень правлінням, де один з членів за домовленістю сторін акціонерної угоди обраний від міноритарного акціонера, або надання міноритарному акціонеру ширших повноважень отримувати інформацію про діяльність товариства (копії договорів, первинних документів, даних адміністративного обліку тощо); особливості кворуму під час засідань правління акціонерного товариства, умови утримання акціонера від конкурування з товариством тощо.
Обов’язок голосувати визначеним чином може бути забезпечений принаймні двома шляхами:
1) акціонерна угода містить перелік питань та вимоги до голосування сторони (або сторін) акціонерної угоди щодо цих питань; та
2) акціонерна угода містить перелік питань (або навіть всі питання, які будуть вирішуватися на загальних зборах акціонерів) та обов’язок сторони акціонерної угоди голосувати тільки згідно з вказівками однієї з інших сторін (саме так необхідно тлумачити частину другу нової статті 261 Закону про АТ). Другий шлях більш гнучкий, ніж перший, і дозволяє враховувати зміну обставин, які існували (або передбачалися) на момент укладення акціонерної угоди.
Звичним для світової практики застосування акціонерної угоди є розповсюдження режиму конфіденційності на зміст її положень, якщо інше не встановлено законом або самою угодою.
У руслі поточної практики вирішення корпоративних спорів, коли оскаржуються рішення органів товариства (пункт 2.12 постанови Пленуму ВГСУ від 25 лютого 2016 року № 4), врегульовано можливі наслідки порушення акціонерної угоди.
Таке порушення не може бути підставою для визнання недійсними рішень органів товариства. Натомість акціонерам пропонується передбачати в акціонерній угоді перелік способів забезпечення виконання зобов’язань та заходів відповідальності (частина шоста нової статті 261 Закону про АТ).
Якщо розглядати міноритарного акціонера, то здається, що основними способами змусити мажоритарного акціонера виконувати свої зобов’язання за акціонерною угодою можуть стати штрафи та обумовлене настанням відповідних обставин зобов’язання викупити акції міноритарного акціонера за ціною, вигідною для такого міноритарія.
Стягнення збитків не видається ефективним засобом запобігання порушенням акціонерної угоди з огляду на судову практику, яка склалася щодо цієї категорії спорів.
Наскільки можна судити з тексту Законопроекту і тих документів, які цей Законопроект супроводжували, законодавець передбачив, що забезпечити практичну можливість виконання зобов’язання про голосування або про викуп (чи продаж) акцій допоможе введення нових інструментів: безвідкличної довіреності та розірвання договору купівлі-продажу в односторонньому порядку (нова стаття 6581 Цивільного кодекс України). Стосовно безвідкличної довіреності не варто забувати про обмеження, встановлені частиною третьою статті 238 Цивільного кодексу України (заборона представнику вчиняти правочин у своїх інтересах).
Набуття акціонером права визначати варіант голосування на загальних зборах акціонерів на підставі акціонерної угоди може бути підставою для встановлення контролю в розумінні статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції», наслідком чого буде вирішення питання з необхідністю отримання дозволу на концентрацію. Особливо цей ризик є великим, коли право визначати варіант голосування за акціонерною угодою поширюється на всі питання, які вирішуються загальними зборами акціонерів. Про набуття фактичного контролю за голосами акціонерів, які сукупно перевищують 10, 25, 50 або 75 відсотків голосів, необхідно повідомляти товариству.
Уточнення загальних умов виконання зобов’язань (стаття 526 Цивільного кодексу України) відповідно до Законопроекту має зробити можливим включення до акціонерної угоди положення про вирішення ситуацій «глухого кута» (deadlock provisions), коли акціонери не можуть домовитися щодо якихось принципових питань, в результаті чого має активуватися опція обов’язкового викупу (продажу) акцій.
ВИСНОВОК:
На жаль, жодним чином не вирішене нагальне питання про можливість підпорядкування іноземному праву акціонерної угоди та можливість розгляду спорів сторін акціонерної угоди у міжнародному арбітражі, якщо однією зі сторін угоди є нерезидент. Очевидно, що підходи судів у цих двох питаннях не зміняться і ці положення акціонерних угод будуть вважатися нікчемними, за підтримки деяких юридичних публіцистів, які вважають, що подібні положення призводять до «посягань на державний суверенітет» та шкодять «національній безпеці» України.
Безумовно, можна сказати, що Законопроект – це крок уперед для розвитку корпоративного права, зменшення надмірного імперативного регулювання сфери відносин між акціонерами та наближення до кращих світових практик. Акціонерна угода може бути дуже корисним інструментом особливо для захисту прав міноритарних акціонерів (інвесторів), а також для ефективного врегулювання конфліктів за наявності двох мажоритарних акціонерів з однаковою кількістю акцій. Однак необхідно зважати і на ризики для акціонерів, які бажають укласти таку угоду, коли за нових обставин не сформовано позиції судів з того чи іншого аспекту укладання, виконання та припинення акціонерної угоди. Тим більше, коли попередня позиція судів відрізнялась консерватизмом, що не додає оптимізму. В будь-якому разі ми звикли «лупати сю скалу» і нас не засмучує відсутність швидкого вирішення всіх проблем.
_______________________
* З огляду на відсутність тексту закону, який був прийнятий в цілому, під час підготовки цієї статті ми орієнтувалися на текст законопроекту, підготовлений до другого читання
** Всього Законопроектом пропонується доповнити Закон про АТ двома статтями: 261 «Договір між акціонерами товариства» та 262 «Безвідклична довіреність з корпоративних прав»
Практики: