Предмет, стандарт и обязанность. Особенности доказывания в международном коммерческом арбитраже
Законодавство про міжнародний комерційний арбітраж багатьох країн, а так само більшість відомих арбітражних регламентів лише в загальних рисах регулюють питання доказів та доказування, залишаючи їх вирішення на розсуд арбітрів та, у певній мірі, сторін арбітражного розгляду.
Процесуальне право арбітражу (lexarbitri) не охоплює процесуальні норми, які регулюють доказування та які підлягають обов’язковому застосуванню національним судом у країні місця арбітражу (lexfori)[1]. Арбітри не зобов’язані керуватися безпосередньо або за аналогією такими нормами, якщо тільки сторони не досягли згоди щодо цього, або арбітражний трибунал не вирішив про обов’язковість таких норм для себе, що, як правило, на практиці не відбувається.
Положеннями про обов’язок сторони довести обставини, на які вона посилається, а також закріпленням повноважень арбітрів на визначення допустимості, належності, істотності та значущості будь-якого доказу та права запитати докази за власною ініціативою обмежується регулювання доказування у більшості арбітражних регламентів (наприклад, ст. 27 Арбітражного регламенту ЮНСІТРАЛ, ст. 26 Арбітражного регламенту Арбітражного інституту Торгової палати м. Стокгольм, ст. 42 Регламенту МКАС при ТПП України, ст. 24 Швейцарського регламенту міжнародного арбітражу). Цей же підхід закріплено у Правилах Міжнародної асоціації юристів щодо одержання доказів у міжнародному арбітражі (Правила ІВА), які є документом, розробленим з урахуванням підходів, прийнятих у різних правових системах, а тому виконує роль орієнтира визнаної практики доказування. Не слід розцінювати відсутність деталізації у регулюванні таких важливих питань неодмінно як його недолік. Скоріше навпаки, оскільки арбітраж покликаний бути гнучкою у процесуальному плані альтернативою національним судам, регулювання на рівні закладення загальновизнаних засад є виправданим, адже властиві різним правовим системам підходи до доказування повинні щоразу знаходити у міжнародному арбітражі компроміс. Глобалізація, вплив якої відчувається також у правовій сфері, зокрема, в запозиченні правовими системами підходів та правових категорій, визначає актуальність аналізу сфери міжнародного комерційного арбітражу, в якій таке запозичення підходів та зрощування правових систем відчутно чи не в найбільшій мірі.
Ця стаття має на меті виявити особливості визначення предмету доказування у міжнародному комерційному арбітражі, вказати на обмеження повноважень арбітрів при вирішенні питань доказування, зокрема, розподілу обов’язку доказування та оцінки доказів.
Слід відзначити, що правові проблеми процесу доказування у міжнародному комерційному арбітражі були досліджені в працях Т.В.Сліпачук, У.Парка, К-Х.Бьокштігля, Ф.Ландольта, В.Ван Гут, М.Шерера та інших. Звичайно, для детального вивчення окремих аспектів доказування буде корисно звернутися до праць цих та інших авторів.
Доказування норми права
Особливість доказування в міжнародному комерційному арбітражі виявляється вже в тому, що складає предмет доказування. У національному цивільному процесуальному праві предмет доказування традиційно для правових систем континентального права розуміють як сукупність юридичних фактів позову та заперечень проти нього, на які вказує норма матеріального права, яка підлягає застосуванню. У міжнародному комерційному арбітражі, на думку багатьох дослідників, до предмету доказування належить також власне норма матеріального права. Таким чином, принцип iuranovitcuria (обов’язок суду знати і правильно застосовувати матеріальне право) у міжнародному арбітражі, як правило, не застосовується (з нечисленними винятками, серед яких право Швейцарії). У зв’язку з цим поділ доказів на докази фактів (evidenceofthefacts) та докази права (evidenceofthelaw), який є звичним для правових систем загального права, набуває практичного значення у міжнародному арбітражі. Слід звернути увагу на те, що і Правила ІВА виділяють серед доказів так звані офіційні документи (publicdocuments). Виправданим видається тлумачення цього поняття, як такого, що охоплює також документи, які містять тексти правових актів, тлумачення їх змісту та приклади їх застосування.
Включення у предмет доказування норми права не робить процес доказування у міжнародному арбітражі більш складним, ніж він є у національних судах, адже суди при розгляді справ з іноземним елементом також стикаються з проблемою застосування іноземного права. Водночас, доступні для застосування в арбітражі способи звуження та поділу предмету доказування (зокрема, звуження предмету доказування шляхом визначення сторонами обставин, які є спірними та ключовими у доказуванні (stipulation), поділ процесу доказування на стадії або біфуркація (bifurcation), яка дозволяє чітко визначити спірні питання і, наприклад, не зосереджуватися на питанні про розмір збитків, якщо принциповим є спір про існування власне відповідальності за завдані збитки), часто не можуть бути застосовані у національних судах, особливо у континентальних правових системах, через меншу процесуальну свободу суддів у порівнянні з арбітрами. Водночас, арбітри обмежені обов’язком дотримуватись принципів однакового ставлення до сторін та надання сторонам права викласти свої аргументи, що звужує їх можливості у самостійному пошуку та одержанні доказів, адже порушення цих принципів може стати підставою для скасування арбітражного рішення компетентним судом або для відмови у його визнанні та виконанні. Таке обмеження стосується перш за все доказів фактів, які, як правило, не є загальнодоступними і перебувають під контролем сторін або третіх осіб. Докази права, натомість, є у більшості своїй доступні для широкого кола, в тому числі для арбітрів. Тому видається виваженою позиція, що арбітри можуть без шкоди для однакового ставлення до сторін самостійно запитувати та одержувати докази права, проте не зобов’язані робити цього.
Стандарт доказування у міжнародному арбітражі
Далі ми дозволимо собі дещо змінити послідовність викладення. Предмет доказування, якому ми щойно приділили увагу, окреслює те, що повинно бути встановлено. Обов’язок доказування стосується того, хто має докласти зусиль для встановлення обставин. Однак перш ніж ми перейдемо до аналізу питання обов’язку доказування, важливо з’ясувати особливості визначення того рівня, коли обставину можна вважати доведеною. З цією мето нам доведеться спочатку розглянути питання, яке більшою мірою стосується оцінювання доказів і вирішення якого у часі іде після визначення предмету та обов’язку доказування. Мова піде про так званий стандарт доказування.
Доказування у міжнародному комерційному арбітражі не має своїм завданням пошук істини, хоча деякі фахівці дотримуються іншої точки зору[2]. Принаймні, це не пошук істини як категорії абсолютної і навіть не з’ясування обставин справи у мірі, достатній для того, аби були відсутні сумніви у їх правдивості. Зрозуміти це допомагає поняття «стандарт доказування» (standard of proof), вживане у доктрині правових систем загального права. Стандарт доказування часто визначають як рівень ймовірності, до якого обставини повинні бути підтверджені доказами, щоб вони могли вважатися дійсними, правдивими.[3] У правових системах континентального права аналогом стандарту доказування виставляють принцип оцінювання доказів за внутрішнім переконанням (intime conviction). Однак, на думку автора, ці поняття не є відповідниками. Принцип оцінки доказів за внутрішнім переконанням, який прямо або опосередковано закріплений у процесуальному законодавстві більшості європейських країн, дає відповідь на питання про те, як суд оцінює докази. На відміну від нього, стандарт доказування є мірилом, що допомагає зорієнтуватись у тому, чи слід вважати обставину доведеною. Можна виділити принаймні чотири стандарти доказування, які застосовують у юрисдикційній практиці. Стандарт мінімальних доказів (scintilla of evidence) вважається досягнутим, якщо надано хоча б найменший обсяг доказів, які стосуються справи. Стандарт переваги більш вагомих доказів (preponderance of evidence) досягнуто, якщо докази на підтвердження певних обставин переважать докази на підтвердження протилежного. Цей стандарт називають також балансом імовірностей та розкривають за допомогою конструкції «скоріше так, ніж інакше». Стандарт чітких та переконливих доказів (сlear and convincing evidence) відповідає переконанню в тому, що обставини доведено з високим рівнем імовірності та їх доведеність випливає з розумною очевидністю. Найвищим стандартом доказування вважається стандарт «поза всяким розумним сумнівом» (beyond reasonable doubt), прикладом застосування якого є доказування вини у кримінальному судочинстві. На думку багатьох науковців та практиків арбітражу у доказуванні у міжнародному комерційному арбітражі найчастіше застосовується стандарт переваги більш вагомих доказів (preponderance of evidence), хоча практики з країн континентальної системи права тяжіють до більш високого стандарту доказування[4]. Застосування у переважній більшості випадків стандарту балансу ймовірностей видається обґрунтованим, особливо якщо взяти до уваги принципи змагальності та однакового ставлення до сторін, які значною мірою стримують власні ініціативи арбітрів у з’ясуванні обставин справи та ставлять їх в умови, коли вони покладаються на аргументи сторін. Слід однак мати на увазі, що матеріальне право, яке підлягає застосуванню, може встановлювати спеціальний стандарт доказування для окремих обставин, як це іноді має місце, наприклад, щодо визначення розміру збитків.
Обов’язок доказування та обов’язок надання доказів
Маючи широкі повноваження у вирішенні процесуальних питань доказування та оцінки доказів, арбітражний трибунал повинен застосовувати їх з урахуванням важливих принципів (однакового та неупередженого ставлення до сторін, надання сторонам можливості викласти свої аргументи, прийняття рішення в межах наданих повноважень), порушення яких може стати підставою для скасування арбітражного рішення судом або відмови у його визнанні та виконанні. Обов’язок доказування (onusprobandi) в міжнародному комерційному арбітражі не є таким, що може бути без порушення згаданих принципів на розсуд арбітрів покладений на сторону, знятий з неї чи перекладений на іншу сторону. Загальновизнаним є принцип actoriincumbitprobatio, відповідно до якого кожна сторона зобов’язана довести ті обставини, на які вона покладається як на підставу для своїх вимог або заперечень. Цей принцип закріплений у багатьох арбітражних регламентах (зокрема, у ч. 2 ст. 24 Арбітражного регламенту ЮНСІТРАЛ, ч. 1 ст. 42 Регламенту МКАС при ТПП України). Водночас, закріплення принципу actoriincumbitprobatio та відсутність у арбітражу обов’язку керуватися процесуальними нормами країни місця арбітражу (lexfori), не виключає можливість встановлення спеціальних правил розподілу обов’язку доказування
Не рідкісними є випадки, коли правові презумпції, фікції, інші способи встановлення спеціальних правил розподілу обов’язку доказування містяться в актах матеріального права. У таких випадках правила про розподіл обов’язку доказування застосовуються арбітрами як складова права, що регулює відносини з договору (lexcontractus) або інші відносини, що стали предметом розгляду в арбітражі (lexcausae). Про те, що такий підхід є виправданим, свідчить той факт, що свого часу він був закріплений у статті 14 Конвенції ЄЕС про право, що застосовується до договірних зобов’язань (Рим, 1980).
Обґрунтованим видається твердження, що так само, як обов’язок доказування не може бути на розсуд арбітражу перекладений або знятий, також не може бути застосована будь-яка санкція за його невиконання. З огляду на це використовуваний у західних джерелах термін «тягар доведення» (burdenofproof) видається таким, що більшою мірою відображає суть поняття, тим більше, що обов’язку доказування не кореспондує право арбітражного трибуналу або іншої сторони вимагати виконання такого обов’язку.
Водночас, відмінним від поняття «обов’язок доказування» є поняття «обов’язок надання доказів» (burdenofproduction або evidentialburden), яке окремі дослідники однак вважають його складовою частиною. На ключову відмінність між цими поняттями вказує те, що єдиним, хоча й критичним, негативним наслідком невиконання обов’язку доказування стороною є можливе негативне арбітражне рішення. Невиконання обов’язку доказування не може, за загальним правилом, розцінюватись як визнання аргументів іншої сторони. Відповідно до статті 25 Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж» якщо відповідач не подає своїх заперечень щодо позову арбітраж не може розцінювати таке неподання само по собі як визнання тверджень позивача, якщо сторони не домовились про інше. На противагу цьому, невиконання обов’язку з надання доказів може потягти за собою настання негативних наслідків, інших ніж арбітражне рішення на користь іншої сторони. Право арбітражного трибуналу застосувати такі наслідки може випливати як із права арбітражу на власний розсуд вирішувати процесуальні питання, так може бути прямо закріплене в законодавстві, арбітражних регламентах, інших документах, що визначають повноваження арбітра (наприклад, в акті про повноваження, передбаченому ст. 23 Арбітражного регламенту МТП). Законодавство про арбітраж деяких країн, наприклад Англійський закон про арбітраж 1996 року, дозволяє трибуналу застосовувати до сторони, яка не виконала обов’язок з надання доказів, запитаних трибуналом, негативні наслідки. Серед них варто виділити покладення на таку сторону частини арбітражних витрат, пов’язаних з невиконанням, або, що більш суттєво, трибунал може прийти до висновку на користь іншої сторони (adverseinference) про те, що таким ненаданим доказом підтверджуються обставини, що суперечать інтересам сторони, яка не надала доказ.
Підходи до доказування у міжнародному комерційному арбітражі, властиві різним правовим системам, як бачимо, тяжіють до зближення, яке не тягне за собою втрату властивих їм особливостей, а скоріше, збагачує практику арбітражу різними концепціями та правовими інструментами.
[1] Burden and Standard of Proof in Competition Law Matters Arising in International Arbitration by Phillip Landolt and Barbara Reeves Neal./ EU and US Antitrust Arbitration. A Handbook for Practitioners, Edited by Gordon Blanke Phillip Landolt. The Netherlands, Kluwer Law International, 2011. - p. 158.
[2] M.Sami ud-Din. International Commercial Arbitration: Developments in the Practice of Taking Evidence.// Arbitration. – 2013. – V.7, Issue 1. – p. 17.
[3] V.Van Houtte. Adverse Inferences in International Arbitration./Written Evidence and Discovery in International Arbitration. Edited by: Teresa Giovannini, Alexis Mourre. ICC Publication No. 698E , 2009. – p. 197.
[4] L.F.Wyss. Trends in Documentary Evidence and Consequences for Pre-arbitration Document Management.// International Arbitration Law Review. – 2010. – Issue 3. – p. 118.
Предмет, стандарт и обязанность. Особенности доказывания в международном коммерческом арбитраже
Законодавство про міжнародний комерційний арбітраж багатьох країн, а так само більшість відомих арбітражних регламентів лише в загальних рисах регулюють питання доказів та доказування, залишаючи їх вирішення на розсуд арбітрів та, у певній мірі, сторін арбітражного розгляду.
Процесуальне право арбітражу (lex arbitri) не охоплює процесуальні норми, які регулюють доказування та які підлягають обов’язковому застосуванню національним судом у країні місця арбітражу (lex fori)[1]. Арбітри не зобов’язані керуватися безпосередньо або за аналогією такими нормами, якщо тільки сторони не досягли згоди щодо цього, або арбітражний трибунал не вирішив про обов’язковість таких норм для себе, що, як правило, на практиці не відбувається.
Положеннями про обов’язок сторони довести обставини, на які вона посилається, а також закріпленням повноважень арбітрів на визначення допустимості, належності, істотності та значущості будь-якого доказу та права запитати докази за власною ініціативою обмежується регулювання доказування у більшості арбітражних регламентів (наприклад, ст. 27 Арбітражного регламенту ЮНСІТРАЛ, ст. 26 Арбітражного регламенту Арбітражного інституту Торгової палати м. Стокгольм, ст. 42 Регламенту МКАС при ТПП України, ст. 24 Швейцарського регламенту міжнародного арбітражу). Цей же підхід закріплено у Правилах Міжнародної асоціації юристів щодо одержання доказів у міжнародному арбітражі (Правила ІВА), які є документом, розробленим з урахуванням підходів, прийнятих у різних правових системах, а тому виконує роль орієнтира визнаної практики доказування. Не слід розцінювати відсутність деталізації у регулюванні таких важливих питань неодмінно як його недолік. Скоріше навпаки, оскільки арбітраж покликаний бути гнучкою у процесуальному плані альтернативою національним судам, регулювання на рівні закладення загальновизнаних засад є виправданим, адже властиві різним правовим системам підходи до доказування повинні щоразу знаходити у міжнародному арбітражі компроміс. Глобалізація, вплив якої відчувається також у правовій сфері, зокрема, в запозиченні правовими системами підходів та правових категорій, визначає актуальність аналізу сфери міжнародного комерційного арбітражу, в якій таке запозичення підходів та зрощування правових систем відчутно чи не в найбільшій мірі.
Ця стаття має на меті виявити особливості визначення предмету доказування у міжнародному комерційному арбітражі, вказати на обмеження повноважень арбітрів при вирішенні питань доказування, зокрема, розподілу обов’язку доказування та оцінки доказів.
Слід відзначити, що правові проблеми процесу доказування у міжнародному комерційному арбітражі були досліджені в працях Т.В.Сліпачук, У.Парка, К-Х.Бьокштігля, Ф.Ландольта, В.Ван Гут, М.Шерера та інших. Звичайно, для детального вивчення окремих аспектів доказування буде корисно звернутися до праць цих та інших авторів.
Доказування норми права
Особливість доказування в міжнародному комерційному арбітражі виявляється вже в тому, що складає предмет доказування. У національному цивільному процесуальному праві предмет доказування традиційно для правових систем континентального права розуміють як сукупність юридичних фактів позову та заперечень проти нього, на які вказує норма матеріального права, яка підлягає застосуванню. У міжнародному комерційному арбітражі, на думку багатьох дослідників, до предмету доказування належить також власне норма матеріального права. Таким чином, принцип iura novit curia (обов’язок суду знати і правильно застосовувати матеріальне право) у міжнародному арбітражі, як правило, не застосовується (з нечисленними винятками, серед яких право Швейцарії). У зв’язку з цим поділ доказів на докази фактів (evidence of the facts) та докази права (evidence of the law), який є звичним для правових систем загального права, набуває практичного значення у міжнародному арбітражі. Слід звернути увагу на те, що і Правила ІВА виділяють серед доказів так звані офіційні документи (public documents). Виправданим видається тлумачення цього поняття, як такого, що охоплює також документи, які містять тексти правових актів, тлумачення їх змісту та приклади їх застосування.
Включення у предмет доказування норми права не робить процес доказування у міжнародному арбітражі більш складним, ніж він є у національних судах, адже суди при розгляді справ з іноземним елементом також стикаються з проблемою застосування іноземного права. Водночас, доступні для застосування в арбітражі способи звуження та поділу предмету доказування (зокрема, звуження предмету доказування шляхом визначення сторонами обставин, які є спірними та ключовими у доказуванні (stipulation), поділ процесу доказування на стадії або біфуркація (bifurcation), яка дозволяє чітко визначити спірні питання і, наприклад, не зосереджуватися на питанні про розмір збитків, якщо принциповим є спір про існування власне відповідальності за завдані збитки), часто не можуть бути застосовані у національних судах, особливо у континентальних правових системах, через меншу процесуальну свободу суддів у порівнянні з арбітрами. Водночас, арбітри обмежені обов’язком дотримуватись принципів однакового ставлення до сторін та надання сторонам права викласти свої аргументи, що звужує їх можливості у самостійному пошуку та одержанні доказів, адже порушення цих принципів може стати підставою для скасування арбітражного рішення компетентним судом або для відмови у його визнанні та виконанні. Таке обмеження стосується перш за все доказів фактів, які, як правило, не є загальнодоступними і перебувають під контролем сторін або третіх осіб. Докази права, натомість, є у більшості своїй доступні для широкого кола, в тому числі для арбітрів. Тому видається виваженою позиція, що арбітри можуть без шкоди для однакового ставлення до сторін самостійно запитувати та одержувати докази права, проте не зобов’язані робити цього.
Стандарт доказування у міжнародному арбітражі
Далі ми дозволимо собі дещо змінити послідовність викладення. Предмет доказування, якому ми щойно приділили увагу, окреслює те, що повинно бути встановлено. Обов’язок доказування стосується того, хто має докласти зусиль для встановлення обставин. Однак перш ніж ми перейдемо до аналізу питання обов’язку доказування, важливо з’ясувати особливості визначення того рівня, коли обставину можна вважати доведеною. З цією мето нам доведеться спочатку розглянути питання, яке більшою мірою стосується оцінювання доказів і вирішення якого у часі іде після визначення предмету та обов’язку доказування. Мова піде про так званий стандарт доказування.
Доказування у міжнародному комерційному арбітражі не має своїм завданням пошук істини, хоча деякі фахівці дотримуються іншої точки зору[2]. Принаймні, це не пошук істини як категорії абсолютної і навіть не з’ясування обставин справи у мірі, достатній для того, аби були відсутні сумніви у їх правдивості. Зрозуміти це допомагає поняття «стандарт доказування» (standard of proof), вживане у доктрині правових систем загального права. Стандарт доказування часто визначають як рівень ймовірності, до якого обставини повинні бути підтверджені доказами, щоб вони могли вважатися дійсними, правдивими.[3] У правових системах континентального права аналогом стандарту доказування виставляють принцип оцінювання доказів за внутрішнім переконанням (intime conviction). Однак, на думку автора, ці поняття не є відповідниками. Принцип оцінки доказів за внутрішнім переконанням, який прямо або опосередковано закріплений у процесуальному законодавстві більшості європейських країн, дає відповідь на питання про те, як суд оцінює докази. На відміну від нього, стандарт доказування є мірилом, що допомагає зорієнтуватись у тому, чи слід вважати обставину доведеною. Можна виділити принаймні чотири стандарти доказування, які застосовують у юрисдикційній практиці. Стандарт мінімальних доказів (scintilla of evidence) вважається досягнутим, якщо надано хоча б найменший обсяг доказів, які стосуються справи. Стандарт переваги більш вагомих доказів (preponderance of evidence) досягнуто, якщо докази на підтвердження певних обставин переважать докази на підтвердження протилежного. Цей стандарт називають також балансом імовірностей та розкривають за допомогою конструкції «скоріше так, ніж інакше». Стандарт чітких та переконливих доказів (сlear and convincing evidence) відповідає переконанню в тому, що обставини доведено з високим рівнем імовірності та їх доведеність випливає з розумною очевидністю. Найвищим стандартом доказування вважається стандарт «поза всяким розумним сумнівом» (beyond reasonable doubt), прикладом застосування якого є доказування вини у кримінальному судочинстві. На думку багатьох науковців та практиків арбітражу у доказуванні у міжнародному комерційному арбітражі найчастіше застосовується стандарт переваги більш вагомих доказів (preponderance of evidence), хоча практики з країн континентальної системи права тяжіють до більш високого стандарту доказування[4]. Застосування у переважній більшості випадків стандарту балансу ймовірностей видається обґрунтованим, особливо якщо взяти до уваги принципи змагальності та однакового ставлення до сторін, які значною мірою стримують власні ініціативи арбітрів у з’ясуванні обставин справи та ставлять їх в умови, коли вони покладаються на аргументи сторін. Слід однак мати на увазі, що матеріальне право, яке підлягає застосуванню, може встановлювати спеціальний стандарт доказування для окремих обставин, як це іноді має місце, наприклад, щодо визначення розміру збитків.
Обов’язок доказування та обов’язок надання доказів
Маючи широкі повноваження у вирішенні процесуальних питань доказування та оцінки доказів, арбітражний трибунал повинен застосовувати їх з урахуванням важливих принципів (однакового та неупередженого ставлення до сторін, надання сторонам можливості викласти свої аргументи, прийняття рішення в межах наданих повноважень), порушення яких може стати підставою для скасування арбітражного рішення судом або відмови у його визнанні та виконанні. Обов’язок доказування (onus probandi) в міжнародному комерційному арбітражі не є таким, що може бути без порушення згаданих принципів на розсуд арбітрів покладений на сторону, знятий з неї чи перекладений на іншу сторону. Загальновизнаним є принцип actori incumbit probatio, відповідно до якого кожна сторона зобов’язана довести ті обставини, на які вона покладається як на підставу для своїх вимог або заперечень. Цей принцип закріплений у багатьох арбітражних регламентах (зокрема, у ч. 2 ст. 24 Арбітражного регламенту ЮНСІТРАЛ, ч. 1 ст. 42 Регламенту МКАС при ТПП України). Водночас, закріплення принципу actori incumbit probatio та відсутність у арбітражу обов’язку керуватися процесуальними нормами країни місця арбітражу (lex fori), не виключає можливість встановлення спеціальних правил розподілу обов’язку доказування
Не рідкісними є випадки, коли правові презумпції, фікції, інші способи встановлення спеціальних правил розподілу обов’язку доказування містяться в актах матеріального права. У таких випадках правила про розподіл обов’язку доказування застосовуються арбітрами як складова права, що регулює відносини з договору (lex contractus) або інші відносини, що стали предметом розгляду в арбітражі (lex causae). Про те, що такий підхід є виправданим, свідчить той факт, що свого часу він був закріплений у статті 14 Конвенції ЄЕС про право, що застосовується до договірних зобов’язань (Рим, 1980).
Обґрунтованим видається твердження, що так само, як обов’язок доказування не може бути на розсуд арбітражу перекладений або знятий, також не може бути застосована будь-яка санкція за його невиконання. З огляду на це використовуваний у західних джерелах термін «тягар доведення» (burden of proof) видається таким, що більшою мірою відображає суть поняття, тим більше, що обов’язку доказування не кореспондує право арбітражного трибуналу або іншої сторони вимагати виконання такого обов’язку.
Водночас, відмінним від поняття «обов’язок доказування» є поняття «обов’язок надання доказів» (burden of production або evidential burden), яке окремі дослідники однак вважають його складовою частиною. На ключову відмінність між цими поняттями вказує те, що єдиним, хоча й критичним, негативним наслідком невиконання обов’язку доказування стороною є можливе негативне арбітражне рішення. Невиконання обов’язку доказування не може, за загальним правилом, розцінюватись як визнання аргументів іншої сторони. Відповідно до статті 25 Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж» якщо відповідач не подає своїх заперечень щодо позову арбітраж не може розцінювати таке неподання само по собі як визнання тверджень позивача, якщо сторони не домовились про інше. На противагу цьому, невиконання обов’язку з надання доказів може потягти за собою настання негативних наслідків, інших ніж арбітражне рішення на користь іншої сторони. Право арбітражного трибуналу застосувати такі наслідки може випливати як із права арбітражу на власний розсуд вирішувати процесуальні питання, так може бути прямо закріплене в законодавстві, арбітражних регламентах, інших документах, що визначають повноваження арбітра (наприклад, в акті про повноваження, передбаченому ст. 23 Арбітражного регламенту МТП). Законодавство про арбітраж деяких країн, наприклад Англійський закон про арбітраж 1996 року, дозволяє трибуналу застосовувати до сторони, яка не виконала обов’язок з надання доказів, запитаних трибуналом, негативні наслідки. Серед них варто виділити покладення на таку сторону частини арбітражних витрат, пов’язаних з невиконанням, або, що більш суттєво, трибунал може прийти до висновку на користь іншої сторони (adverse inference) про те, що таким ненаданим доказом підтверджуються обставини, що суперечать інтересам сторони, яка не надала доказ.
Підходи до доказування у міжнародному комерційному арбітражі, властиві різним правовим системам, як бачимо, тяжіють до зближення, яке не тягне за собою втрату властивих їм особливостей, а скоріше, збагачує практику арбітражу різними концепціями та правовими інструментами.
[1] Burden and Standard of Proof in Competition Law Matters Arising in International Arbitration by Phillip Landolt and Barbara Reeves Neal./ EU and US Antitrust Arbitration. A Handbook for Practitioners, Edited by Gordon Blanke Phillip Landolt. The Netherlands, Kluwer Law International, 2011. - p. 158.
[2] M.Sami ud-Din. International Commercial Arbitration: Developments in the Practice of Taking Evidence.// Arbitration. – 2013. – V.7, Issue 1. – p. 17.
[3] V.Van Houtte. Adverse Inferences in International Arbitration./Written Evidence and Discovery in International Arbitration. Edited by: Teresa Giovannini, Alexis Mourre. ICC Publication No. 698E , 2009. – p. 197.
[4] L.F.Wyss. Trends in Documentary Evidence and Consequences for Pre-arbitration Document Management.// International Arbitration Law Review. – 2010. – Issue 3. – p. 118.
Практики: