Право, применяемое к вопросам доказывания в арбитраже
Деятельность по доказыванию в международном коммерческом арбитраже подпадает под регулирование различных норм и даже находится под влиянием различных правовых систем. Однако это не создает противоречий в понимании сущности правового регулирования доказывания в арбитраже и не дает повода для того, чтобы отвергать понятие «доказательственное право» (evidence law) как удобную с теоретической и практической точки зрения категорию в арбитраже. В этом контексте мы вполне можем согласиться с Б. Макалистер и А. Блум, по мнению которых, тезис о том, что в арбитраже отсутствуют правила доказывания, является не только неправильным, но и внутренне противоречивым[1]. Даже наоборот, принимая во внимание те особенности, которые присущи доказыванию в арбитраже, вполне обоснованно можно выделять совокупность норм, которыми оно урегулировано.
В международном коммерческом арбитраже общепризнанным является разграничение (1) материального права, которое применяется к спорным отношениям, а также (2) процессуального права, которым руководствуются арбитры, права места арбитража и некоторых других правопорядков, которые иногда объединяют в общую категорию процессуального права. Разграничение это только кажется определенным, четкой границы между ними нет. В вопросах доказывания размытость этих границ особенно ощутима.
Понятие «процессуальное право» в международном коммерческом арбитраже не имеет единого определения и ясно очерченных пределов. В наиболее широком из употребляемых смыслов оно означает все, что не относится в материальному праву, применяемому для разрешения спора. Авторитетный практик арбитража Ян Полсон провел черту между правом, применяемым в арбитраже (материальное право) и правом, применяемым к арбитражу, которое можно было назвать процессуальным, хотя оно охватывало не только процессуальные вопросы[2]. Сердцевину процессуального права в широком смысле составляет lex arbitri. Сторонники более узкого толкования понятия процессуального права считают ошибочным попытки покрыть этим понятием все, что не относится к применимому материальному праву. Для них процессуальное право – это даже не lex arbitri, а те правила сугубо процессуального характера, которые установлены для рассмотрения спора (в том числе в арбитражном регламенте).
Говоря о процессуальном праве в международном коммерческом арбитраже как о системе норм, которая оказывает наибольшее влияние на деятельность по доказыванию, мы должны четко отделять его от права, которым руководствуются суды в национальных судебных процессах. В научно-практической литературе преобладает подход, согласно которому процессуальное право страны места арбитража, то есть закон, которым руководствуются национальные суды при рассмотрении аналогичной категории дел (lex fori), не подлежит применению в международном коммерческом арбитраже[3]. В то же время, среди ошибок, которые делают начинающие практики, первенство занимают те, которые связаны с попытками применить к вопросам доказывания в арбитраже подходы и даже нормы, которыми руководствуются суды в национальных процессах[4]. Процессуальное право, которым руководствуются национальные суды (lexfori), не регулирует деятельность по доказыванию в арбитраже, если только стороны не договорились о его применении или законодательством специально не предусмотрено обязательность его положений.
Право, регулирующее арбитраж (lex arbitri), некоторые ученые условно разделяют на внутреннее (internal lex arbitri), то есть то, которое регулирует отношения сторон и арбитражного суда, собственно процессуальное право, и внешнее (external lex arbitri) – то, что касается признания арбитража государством, устанавливает пределы внешнего вмешательства и помощи судов.
При этом, учитывая растущее признание автономии сторон в определении правил арбитража и необязательности связи этих процессуальных правил арбитража с правом определенной страны, особенно в случае последующего добровольного исполнения арбитражного решения, external lex arbitri не всегда является правом определенной страны, с которым арбитраж имеет территориальную связь (lex loci arbitri)[5]. Речь идет о так называемой делокализации международного коммерческого арбитража. Однако, даже с учетом распространения тенденции к делокализации, которая признана многими отечественными и иностранными учеными и практиками[6], мы не можем оставить без внимания то, что сама система признания и исполнения арбитражных решений, сформировавшаяся в рамках Нью-Йоркской конвенции, существенным образом связывает возможность признания и исполнения решения с его соответствием праву страны, в которой имел место арбитраж (статья V (d)) или в которой было принято арбитражное решение (статья V (а) и (е))[7]. То есть Нью-Йоркская конвенция поддерживает именно концепцию территориальной связи, которая, вместе с тем, является юридической фикцией. Поэтому делокализация проявляется достаточно отчетливо пока только тех в случаях, когда арбитраж не нуждается в каком-либо содействии государств для приведения в исполнение своих решений, как например в спорах в отношении доменных имен.
Однако в общем и целом, обоснованным остается мнение о том, что общие принципы правового регулирования доказывания определяет законодательство об арбитраже страны места арбитража (lex loci arbitri)[8].
В странах, имплементировавших Типовой закон ЮНСИТРАЛ, этот правовой массив воплощен, прежде всего, в соответствующем специальном законе о международном коммерческом арбитраже. В этом законе нормы, касающиеся доказательств и доказывания, можно условно разделить на две группы:
- первую группу составляют нормы, которыми урегулированы процедурные аспекты получения доказательств (статья 18, часть 1 статьи 19, часть 2 статьи 22, статья 23-27),
- вторую группу составляют нормы по определению допустимости, относимости, существенности и значимости доказательств (часть 2 статьи 19).
Для обеих групп норм характерно закрепление широкой автономии сторон и арбитражного суда.
В то же время законодательство об арбитраже не содержит детальных норм процедуры доказывания и оставляет на усмотрение сторон установление этих процессуальных правил, а в случае отсутствия согласия сторон – на усмотрение арбитражного суда, поскольку эти «внутренние» процессуальные правила, в отличие от «внешних», не затрагивают интересов других субъектов, кроме участвующих в рассмотрении.
Подчеркивая важность урегулирования именно «внешнего» процессуального аспекта, исследователи указывают, что lex loci arbitri производит наиболее ощутимое влияние на автономность регулирования процесса получения доказательств в трех важных направлениях: определяет полномочия арбитражного суда при получении доказательств; устанавливает доступность помощи местного суда в обеспечении принудительного исполнения приказов арбитражного суда; предусматривает возможность обратиться в суд для содействия в получении доказательств вне арбитражного рассмотрения[9]. В то же время автономия сторон и арбитражного суда в вопросах установления процессуальных правил доказывания, а также в решении вопросов об определении допустимости, относимости, существенности доказательств, а также их оценки, закреплена в законодательстве об арбитраже без специальных ограничений.
Полномочия арбитражного суда по решению вопросов доказывания, таким образом, самым общим образом закреплены в lexarbitri. Они детализированы в арбитражных регламентах, в которых они, как правило, также не находят ограничений. Вместе с тем их реализация всегда осуществляется с учетом основных принципов международного арбитража, каковыми являются равное отношение к сторонам, предоставление сторонам возможности изложить свои аргументы и осуществления арбитражного разбирательства в рамках соглашения сторон. Эти принципы являются обязательными для арбитражного суда не только в силу того, что они, как правило, закреплены в lex arbitri, но и потому, что приобрели значение составляющей транснационального публичного порядка, категории, влияние которой на регулирование деятельности по доказыванию в международном коммерческом арбитраже сложно переоценить.
Некоторые вопросы доказывания могут быть закреплены на уровне общих принципов права, которые выходят за рамки транснационального публичного порядка и формирование которых уже происходит под влиянием различных правовых систем.
Общими принципами права в арбитраже защищены, например, привилегии, такие как тайна общения с юристом, врачом и журналистом, содержание переговоров об урегулировании спора, содержание документов, которые касаются национальных интересов, а также коммерческие и деловые секреты. Обязанность стороны действовать добросовестно также может рассматриваться как общий принцип права, подлежащего применению, например, при решении вопроса о применении привилегии[10].
Принципы права могут составлять часть международного публичного порядка страны места арбитража и таким образом влиять на действительность арбитражного решения.
Принцип автономии сторон в международном коммерческом арбитраже предполагает признание права сторон определять порядок ведения разбирательства и обязанность арбитражного суда вести разбирательство с учетом принятых сторонами совместных решений (достигнутого сторонами соглашения).
Соглашение сторон в этом случае понимаются достаточно широко: это и правила разбирательства, которые стороны согласились применять, заключив арбитражное соглашение, и любые отступления от этих правил, согласованные сторонами; это также указания арбитражному суду и заявления одной стороны, встреченные согласием другой (например, признание отдельных фактов). Стороны, реализуя свою автономию, не могут преступать норм, обеспечивающих соблюдение публичного порядка. Поскольку к последним относится также принцип справедливого разбирательства, то не лишним будет отметить, что стороны своим соглашением не могут ограничить себя в праве на справедливое разбирательство. Арбитражное решение, принятое с соблюдением соглашения сторон, но с нарушением права на справедливое рассмотрение, подвергается риску быть отмененным или не допущенным к принудительному исполнению.
Таким образом, выстраивается определенная иерархия правового регулирования деятельности по доказыванию в международном коммерческом арбитраже, вершину которой составляют принципы транснационального публичного порядка, а фундаментальные принципы права, которые могут быть частью международного публичного порядка в определенной стране, занимают следующую ступень. Далее в этой иерархии есть место для автономии сторон в определении правил доказывания.
Хотя Типовой закон ЮНСИТРАЛ и законодательство о международном коммерческом арбитраже многих стран обязывает арбитров соблюдать соглашение сторон, все же в арбитражной практике и в законодательстве отдельных стран эта обязанность рассматривается как таковая, выполнение которой не должно противоречить нормам, подлежащим обязательному применению (mandatory rules). Как правило, когда речь идет о нормах, подлежащих обязательному применению, имеются ввиду нормы lexarbitri, не допускающие отступления даже посредством соглашения сторон. Соблюдение обязательных норм, которые подлежат применению независимо от сделанного сторонами выбора правил, часто рассматривается как вопрос публичного порядка[11]. Препятствием для выполнения соглашения сторон в этом случае является то, что его выполнение привело бы к принятию арбитражного решения с нарушением публичного порядка. В литературе также обосновывается мнение, что обязательные нормы и публичный порядок, даже национальный – это все же разные вещи. Такой подход допускает отступление от казалось бы обязательных норм. Это требует, чтобы в качестве действительно обязательных норм рассматривались не те, которые ввиду одной лишь своей формулировки не предполагают отступления, а те, отступление от которых нарушало бы публичный порядок. Как справедливо отмечают эксперты ЮНКТАД, взвешенным можно считать подход арбитра, который учитывает возможное несоответствие арбитражного решения международному публичному порядку, когда решает, следует ли применять определенные обязательные нормы[12].
Кроме того, выполнение соглашения сторон должно быть возможным. Статья 21 Шведского закона об арбитраже прямо устанавливает обязанность арбитров руководствоваться соглашением сторон в той мере, в какой этому нет препятствий[13]. Некоторые арбитражные регламенты и руководства по раскрытию доказательств даже содержат специальные правила о том, что соглашение сторон в отношении отдельных вопросов доказывания обязательно для арбитров, если только арбитражный суд не посчитает необходимым отступить от условий такого соглашения[14]. Следует отметить, что в этом последнем случае такое отступление от условий соглашения на самом деле отступлением не является, в отличие от тех случаев, когда отступление совершено со ссылкой на законодательство. Дело в том, что стороны, достигнув соглашения о применении того или иного арбитражного регламента или правил получения доказательств, согласились также и на то, что к их соглашению будет применяться содержащееся в них положение о возможном отступлении от некоторых условий соглашения. Поэтому до тех пор, пока отступление от положений соглашения сторон не приводит к отказу от применения регламента или правил, в которых содержится правило о возможном отступлении, такое отступление фундаментально не противоречит соглашению сторон.
Описанными выше четырьмя блоками – принципами транснационального публичного порядка, признанными принципами права, соглашением сторон и lex arbitri в узком смысле, включающем обязательные нормы – не исчерпывается система правил, которым подчиняется доказывание в международном коммерческом арбитраже. В регулировании широкого круга вопросов, возникающих при рассмотрении конкретного дела, а именно, при определении предмета доказывания, распределении бремени доказывания, решении вопросов допустимости, относимости, существенности, достаточности доказательств и их оценки, ситуация осложняется влиянием на эти вопросы других норм.
Обстоятельства, которые входят в состав предмета доказывания, в конечном счете определяются нормой материального права, которая подлежит применению[15]. Этот подход может рассматриваться как признанный в национальных судебных процессах. Он с определенными особенностями обоснованно применяется и в международном коммерческом арбитраже. Кроме того, нормы, содержащиеся в актах материального права, могут устанавливать презумпции, фикции, а также ограничения, которые определяют допустимость доказательств. Материальным правом могут устанавливаться ограничение на доказывание отдельных обстоятельств с помощью определенных средств (exclusivemodeofproof), правовые презумпции (conclusivepresumptions).
Кроме того, как отмечает Л. Ф. Вис, материальное право, подлежащее применению, может устанавливать другой, нежели обычно используемый в международном коммерческом арбитраже, стандарт доказывания[16].
Термин «материальное право» употреблено здесь достаточно условно, постольку поскольку соответствующие нормы, касающиеся доказательств и доказывания включены в акты, которые рассматриваются как материально-правовые. Это, однако, не должно быть причиной отнесения таких норм к материальному праву. Эти нормы имеют характер процессуальных, а в материальных отношениях не применяются[17]. Л. Мистелис вообще считает возможным выделить из всего правового массива, который применяется в международном коммерческом арбитраже материальное право, которое определяет права и обязанности сторон в их отношениях, которые стали предметом спора (lex causae), а все остальное, что касается арбитража отнести к процессуальному праву (lex arbitri), которое, по его мнению, может касаться как процессуальных, так и материально-правовых аспектов[18]. Таким образом, все нормы, которые не касаются регулирования материально-правовых (договорных) отношений сторон, ставших предметом рассмотрения в арбитраже, независимо от того, к каким актам (материального или процессуального права) и правовым системам они относятся, в частности, все нормы о доказательствах и доказывании, объединяются в lex arbitri.
Все же правила, касающиеся доказательств и доказывания, и которые включены в акты материального права, подлежащего применению, следует отделять от lex arbitri. Нормы lex arbitri являются нормами, знание и выполнение или соблюдение которых арбитражным судом презюмируется[19] и иногда может обеспечиваться под угрозой отмены арбитражного решения. В то же время нормы материального права при рассмотрении дела подлежат применению, а установление содержания этих норм и выяснения их влияния на доказательства и доказывание осуществляется сторонами и арбитражным судом. При этом, как правило, именно на стороны возложена обязанность по установлению содержания нормы материального права и выяснению его влияния на отдельные доказательства и процесс доказывания, а неправильное применение норм материального права по общему правилу не создает оснований для отмены арбитражного решения.
Нормы, которыми будет определяться допустимость отдельных доказательств, могут содержаться в личном законе стороны арбитражного разбирательства. Им также могут определяться отдельные презумпции, например, относительно полномочий лиц, действовавших от имени юридического лица. Арбитраж, руководствуясь в вопросе привилегий правом, которое имеет наиболее тесную связь с соответствующим доказательством, может посчитать таковым право страны стороны, к которой было обращено требование предоставить доказательство, или право страны, в которой доказательство было получено[20]. А если ставится вопрос о защите привилегией общения клиента с адвокатом, то применяться может также и право страны, в которой адвокат допущен к практике, или в которой имело место общение.
Таким образом, кроме lex arbitri и lex causae на доказывание в международном коммерческом арбитраже может оказывать влияние право, имеющее наиболее тесную связь с доказательством.
Спорным остается вопрос о включении в состав процессуального права в широком смысле права страны исполнения арбитражного решения, или даже учета его обязательных норм при решении вопросов доказывания. А. Кубас и другие исследователи считают, что арбитражный суд не долженигнорировать нормы, составляющие часть публичного порядка страны, в которой предполагается признание или принудительное исполнение арбитражного решения. При этом он исходит из чисто прагматического подхода – арбитражный суд должен учитывать желание сторон получить решение, которое может быть принудительно исполнено[21]. Э. Бараклу также подходит к решению этого вопроса прагматически и считает, что арбитры могут учитывать обязательные нормы страны исполнения, если им известно о месте будущего принудительного исполнения[22]. Похожей позиции придерживается В. Камерер, которая считает, что независимо от того, какие процессуальные нормы применяются к арбитражному разбирательству, арбитражный суд не может игнорировать обязательные правовые предписания юрисдикций, в которых может решаться вопрос о предоставлении разрешения на принудительное исполнение. Такие обязательные предписания отражают публичный порядок соответствующей юрисдикции и включают, как правило, положение о соблюдении арбитражной процедуры, право сторон на справедливое рассмотрение и равное отношение[23].
Некоторые арбитражные регламенты, в частности регламент ICC 2012 года (статья 41), даже содержат положения, обязывающие арбитров приложить все усилия для того, чтобы решение могло быть обращено к исполнению[24]. Такие положения иногда трактуются исследователями как обязывающие арбитражный суд обладать не только знанием о праве места арбитража, но также и об обязательных нормах права страны принудительного исполнения[25].
Вместе с тем, возложение на арбитражный суд обязанности знать и учитывать, в том числе в процессе доказывания, обязательные нормы права стран возможного исполнения лишено оснований даже в таких арбитражных системах, как ICC. Кроме того, оно невозможно как общее правило, поскольку страны принудительного исполнения могут быть заранее не известны. Можно согласиться с взвешенной позицией В. Камерер и А. Кубаса, обратив при этом внимание на использование ими осторожной конструкции «арбитры не должны игнорировать», которая не возлагает на арбитражный суд обязанность играть активную роль в установлении содержания норм права таких стран возможного принудительного исполнения. Обязанность арбитражного суда принять арбитражное решение, которое может быть обращено к принудительному исполнению, является выполненной в той степени, в которой были соблюдены принципы транснационального публичного порядка. В случае же, если стороны обращают внимание арбитражного суда на обязательные нормы страны возможного исполнения, то, действительно, арбитражный суд не должен это игнорировать[26].
Таким образом, арбитражный суд должен ex officio знать и соблюдать принципы, которые составляют транснациональный публичный порядок в международном коммерческом арбитраже, и не может безосновательно не учитывать обязательные нормы стран возможного исполнения решения, если содержание таких норм доведено до внимания арбитражного суда. Это, однако, не создает обязанности арбитражного суда самостоятельно устанавливать содержание таких норм.
[1]McAllister B. Evidence in Arbitration / Bruce McAllister and Amy Bloom // Journal of Maritime Law & Commerce. – 2003. – Vol. 34. – No. 1. – p. 35.
[2]Henderson A. Lex Arbitri, Procedural Law and the Seat of Arbitration. Unraveling the Laws of the Arbitration Process / Alastair Henderson // Singapore Academy of Law Journal. – 2014. – No. 26. – p. 887.
[3] См. Landolt P. Arbitrators’ Initiatives to Obtain Factual and Legal Evidence / Phillip Landolt // Arbitration International. – 2012. – Vol. 28, Issue 2. – p. 184; Goode R. The Role of the Lex Loci Arbitri in International Commercial Arbitration / Roy Goode // Arbitration International. – 2001. – Vol. 17. – No. 1. – p. 36; Jacquet J.-M. Dispute Settlement International Commercial Arbitration: 5.5 Law Governing the Merits of the Dispute / Jean-Michel Jacquet // United Nations Conference on Trade and Development. – United Nations, New York and Geneva, 2005– p. 3; Baniassadi M.R. Do Mandatory Rules of Public Law Limit Choice of Law in International Commercial Arbitration / Mohammad Reza Baniassadi // Berkeley Journal of International Law. – 1992. – Vol. 10, Issue. 1, Art. 2. – p. 84.
[4]Strong S.I. Research in International Commercial Arbitration: Special Skills, Special Sources / S.I. Strong // The American Review of International Arbitration. – 2009. – Vol. 20. – No. 2. – p. 136.
[5]Mistelis L. Reality Test: Current State Of Affairs In Theory And Practice Relating To “Lex Arbitri” / Loukas Mistelis // The American Review Of International Arbitration. – 2006. – Vol. 17. – p. 180.
[6] См. Кравцов С. О. Міжнародний комерційний арбітраж та національні суди [Текст] : дис. ... канд. юрид. наук : 12.00.03 / Кравцов Сергій Олександрович ; Нац. ун-т "Юрид. акад. України ім. Ярослава Мудрого. – Х., 2012. – C. 38.; Mistelis L. Reality Test: Current State Of Affairs In Theory And Practice Relating To “Lex Arbitri” / Loukas Mistelis // The American Review Of International Arbitration. – 2006. – Vol. 17. – p. 180.
[7] Конвенция о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений (подписана в Нью-Йорке 10 июня 1958 года). / Регистр текстов международных конвенций и других документов, касающихся права международной торговли. – Том 2. – 1973. – C. 28–38.
[8]Moss G. C. International Arbitration and the Quest for the Applicable Law / Moss Giuditta Cordero // Global Jurist. – 2008. – Vol. 8, Issue 3. – Article 2. – p. 8.
[9]Perloff S. The ties that bind: The limits of autonomy and uniformity in international commercial arbitration. – University of Pennsylvania Journal of International Business Law. – 1992. – Vol. 13:2. – pp. 345–346.
[10]Camerer V. Glamis Gold, Ltd. v. United States of America: A Case Study On Document Production And Privilege In International Arbitration / Véronique Camerer, Christina G. Hioureas // World Arbitration & Mediation Review (WAMR). – 2008. – Vol.2. – No 3. – pp. 43–44.
[11]Maniruzzaman A.F.M. International Arbitration and Mandatory Public Rules in the Context of State Contracts: An Overview / A.F.M.Maniruzzaman // Journal of International Arbitration. – 1990. – Vol.7. – No.3. – p. 57.
[12]Jacquet J.-M. Dispute Settlement International Commercial Arbitration: 5.5 Law Governing the Merits of the Dispute / Jean-Michel Jacquet // United Nations Conference on Trade and Development. – United Nations, New York and Geneva, 2005. – p. 29.
[14] См. например статью 1 (с) Протокола CPR раскрытия документов и представления свидетелей в коммерческом арбитраже (CPR Protocol on Disclosure of Documents and Presentation of Witnesses in Commercial Arbitration).
[15]Таранова Т. Доказательственное право как элемент системы права / Т. С. Таранова // Університетські наукові записки. – 2007. – № 2 (22) . – С. 180.
[16]Wyss L. F. Trends in documentary evidence and consequences for pre-arbitration document management / Lukas F. Wyss// International Arbitration Law Review. – 2010. – Issue 3. – pp. 118.
[17]Баулин О.В. Доказательства и доказывание в гражданском судопроизводстве: учебное пособие / О.В.Баулин, Д.Г.Фильченко; под общ. Ред. О. В. Баулина. – Воронеж: Издательство Воронежского государственного университета, 2006. – C.12–13.
[18]MistelisL. Reality Test: Current State Of Affairs In Theory And Practice Relating To “Lex Arbitri” / Loukas Mistelis // The American Review Of International Arbitration. – 2006. – Vol. 17. – p. 156.
[19]Jacquet J.-M. Dispute Settlement International Commercial Arbitration: 5.5 Law Governing the Merits of the Dispute / Jean-Michel Jacquet // United Nations Conference on Trade and Development. – United Nations, New York and Geneva, 2005. – p. 3.
[20]Camerer V. Glamis Gold, Ltd. v. United States of America: A Case Study On Document Production And Privilege In International Arbitration / Véronique Camerer, Christina G. Hioureas // World Arbitration & Mediation Review (WAMR). – 2008. – Vol.2. – No 3. – p. 44.
[21]Kubas A. Supreme Court Civil Chamber Resolution, Case No. 1 CSK 286/11 of 15 March 2012 / Andrzej Kubas, Kamil Zawicki, Magdalena Selwa // Czech (& Central European) Yearbook of Arbitration. – 2013 – Vol. III. – p. 21.
[22]Barraclough A. Mandatory Rules of Law in International Commercial Arbitration / Andrew Barraclough and Jeff Waincymer // Melbourne Journal of International Law. – 2005. – Vol 6. – No. 2.
[23]Camerer V. Glamis Gold, Ltd. v. United States of America: A Case Study On Document Production And Privilege In International Arbitration / Véronique Camerer, Christina G. Hioureas // World Arbitration & Mediation Review (WAMR). – 2008. – Vol.2. – No 3. – p. 42.
[24] International Chamber of Commerce Arbitration Rules, in force as from January 1, 2012. Другие регламенты устанавливают такое требование только касательно законности и исполнимости в стране места арбитража (см. статью 32.2 Арбитражного регламента LCIA (2014)).
[25]Baniassadi M.R. Do Mandatory Rules of Public Law Limit Choice of Law in International Commercial Arbitration / Mohammad Reza Baniassadi // Berkeley Journal of International Law. – 1992. – Vol. 10, Issue. 1, Art. 2. – pp. 69–70.
[26] Например, поскольку в арбитражном разбирательстве между Italia Ukraina Gas S.p.a. и НАК «Нафтогаз Украины» по регламенту SCC ответчиком было сделано заявление о том, что решение об обязании его выполнить контракт будет противоречить публичному порядку Украины (в которой такое решение приводилось бы в исполнение), арбитражный суд рассмотрел этот вопрос и даже получил заключения экспертов сторон, которые высказали противоположные мнения (cм. SCC Arbitration proceedings No. V 007/2008, Separate Award rendered on 19 October 2010 (Italia Ukraina Gas S.p.a. v. National Joint-Stock Company “Naftogaz of Ukraine”)).
Опубликовано: Сборник докладов "Материалы ІІІ Международных арбитражных чтений памяти академика И.Г. Побирченко"
Право, применяемое к вопросам доказывания в арбитраже
Деятельность по доказыванию в международном коммерческом арбитраже подпадает под регулирование различных норм и даже находится под влиянием различных правовых систем. Однако это не создает противоречий в понимании сущности правового регулирования доказывания в арбитраже и не дает повода для того, чтобы отвергать понятие «доказательственное право» (evidence law) как удобную с теоретической и практической точки зрения категорию в арбитраже. В этом контексте мы вполне можем согласиться с Б. Макалистер и А. Блум, по мнению которых, тезис о том, что в арбитраже отсутствуют правила доказывания, является не только неправильным, но и внутренне противоречивым[1]. Даже наоборот, принимая во внимание те особенности, которые присущи доказыванию в арбитраже, вполне обоснованно можно выделять совокупность норм, которыми оно урегулировано.
В международном коммерческом арбитраже общепризнанным является разграничение (1) материального права, которое применяется к спорным отношениям, а также (2) процессуального права, которым руководствуются арбитры, права места арбитража и некоторых других правопорядков, которые иногда объединяют в общую категорию процессуального права. Разграничение это только кажется определенным, четкой границы между ними нет. В вопросах доказывания размытость этих границ особенно ощутима.
Понятие «процессуальное право» в международном коммерческом арбитраже не имеет единого определения и ясно очерченных пределов. В наиболее широком из употребляемых смыслов оно означает все, что не относится в материальному праву, применяемому для разрешения спора. Авторитетный практик арбитража Ян Полсон провел черту между правом, применяемым в арбитраже (материальное право) и правом, применяемым к арбитражу, которое можно было назвать процессуальным, хотя оно охватывало не только процессуальные вопросы[2]. Сердцевину процессуального права в широком смысле составляет lex arbitri. Сторонники более узкого толкования понятия процессуального права считают ошибочным попытки покрыть этим понятием все, что не относится к применимому материальному праву. Для них процессуальное право – это даже не lex arbitri, а те правила сугубо процессуального характера, которые установлены для рассмотрения спора (в том числе в арбитражном регламенте).
Говоря о процессуальном праве в международном коммерческом арбитраже как о системе норм, которая оказывает наибольшее влияние на деятельность по доказыванию, мы должны четко отделять его от права, которым руководствуются суды в национальных судебных процессах. В научно-практической литературе преобладает подход, согласно которому процессуальное право страны места арбитража, то есть закон, которым руководствуются национальные суды при рассмотрении аналогичной категории дел (lex fori), не подлежит применению в международном коммерческом арбитраже[3]. В то же время, среди ошибок, которые делают начинающие практики, первенство занимают те, которые связаны с попытками применить к вопросам доказывания в арбитраже подходы и даже нормы, которыми руководствуются суды в национальных процессах[4]. Процессуальное право, которым руководствуются национальные суды (lex fori), не регулирует деятельность по доказыванию в арбитраже, если только стороны не договорились о его применении или законодательством специально не предусмотрено обязательность его положений.
Право, регулирующее арбитраж (lex arbitri), некоторые ученые условно разделяют на внутреннее (internal lex arbitri), то есть то, которое регулирует отношения сторон и арбитражного суда, собственно процессуальное право, и внешнее (external lex arbitri) – то, что касается признания арбитража государством, устанавливает пределы внешнего вмешательства и помощи судов.
При этом, учитывая растущее признание автономии сторон в определении правил арбитража и необязательности связи этих процессуальных правил арбитража с правом определенной страны, особенно в случае последующего добровольного исполнения арбитражного решения, external lex arbitri не всегда является правом определенной страны, с которым арбитраж имеет территориальную связь (lex loci arbitri)[5]. Речь идет о так называемой делокализации международного коммерческого арбитража. Однако, даже с учетом распространения тенденции к делокализации, которая признана многими отечественными и иностранными учеными и практиками[6], мы не можем оставить без внимания то, что сама система признания и исполнения арбитражных решений, сформировавшаяся в рамках Нью-Йоркской конвенции, существенным образом связывает возможность признания и исполнения решения с его соответствием праву страны, в которой имел место арбитраж (статья V (d)) или в которой было принято арбитражное решение (статья V (а) и (е))[7]. То есть Нью-Йоркская конвенция поддерживает именно концепцию территориальной связи, которая, вместе с тем, является юридической фикцией. Поэтому делокализация проявляется достаточно отчетливо пока только тех в случаях, когда арбитраж не нуждается в каком-либо содействии государств для приведения в исполнение своих решений, как например в спорах в отношении доменных имен.
Однако в общем и целом, обоснованным остается мнение о том, что общие принципы правового регулирования доказывания определяет законодательство об арбитраже страны места арбитража (lex loci arbitri)[8].
В странах, имплементировавших Типовой закон ЮНСИТРАЛ, этот правовой массив воплощен, прежде всего, в соответствующем специальном законе о международном коммерческом арбитраже. В этом законе нормы, касающиеся доказательств и доказывания, можно условно разделить на две группы:
- первую группу составляют нормы, которыми урегулированы процедурные аспекты получения доказательств (статья 18, часть 1 статьи 19, часть 2 статьи 22, статья 23-27),
- вторую группу составляют нормы по определению допустимости, относимости, существенности и значимости доказательств (часть 2 статьи 19).
Для обеих групп норм характерно закрепление широкой автономии сторон и арбитражного суда.
В то же время законодательство об арбитраже не содержит детальных норм процедуры доказывания и оставляет на усмотрение сторон установление этих процессуальных правил, а в случае отсутствия согласия сторон – на усмотрение арбитражного суда, поскольку эти «внутренние» процессуальные правила, в отличие от «внешних», не затрагивают интересов других субъектов, кроме участвующих в рассмотрении.
Подчеркивая важность урегулирования именно «внешнего» процессуального аспекта, исследователи указывают, что lex loci arbitri производит наиболее ощутимое влияние на автономность регулирования процесса получения доказательств в трех важных направлениях: определяет полномочия арбитражного суда при получении доказательств; устанавливает доступность помощи местного суда в обеспечении принудительного исполнения приказов арбитражного суда; предусматривает возможность обратиться в суд для содействия в получении доказательств вне арбитражного рассмотрения[9]. В то же время автономия сторон и арбитражного суда в вопросах установления процессуальных правил доказывания, а также в решении вопросов об определении допустимости, относимости, существенности доказательств, а также их оценки, закреплена в законодательстве об арбитраже без специальных ограничений.
Полномочия арбитражного суда по решению вопросов доказывания, таким образом, самым общим образом закреплены в lex arbitri. Они детализированы в арбитражных регламентах, в которых они, как правило, также не находят ограничений. Вместе с тем их реализация всегда осуществляется с учетом основных принципов международного арбитража, каковыми являются равное отношение к сторонам, предоставление сторонам возможности изложить свои аргументы и осуществления арбитражного разбирательства в рамках соглашения сторон. Эти принципы являются обязательными для арбитражного суда не только в силу того, что они, как правило, закреплены в lex arbitri, но и потому, что приобрели значение составляющей транснационального публичного порядка, категории, влияние которой на регулирование деятельности по доказыванию в международном коммерческом арбитраже сложно переоценить.
Некоторые вопросы доказывания могут быть закреплены на уровне общих принципов права, которые выходят за рамки транснационального публичного порядка и формирование которых уже происходит под влиянием различных правовых систем.
Общими принципами права в арбитраже защищены, например, привилегии, такие как тайна общения с юристом, врачом и журналистом, содержание переговоров об урегулировании спора, содержание документов, которые касаются национальных интересов, а также коммерческие и деловые секреты. Обязанность стороны действовать добросовестно также может рассматриваться как общий принцип права, подлежащего применению, например, при решении вопроса о применении привилегии[10].
Принципы права могут составлять часть международного публичного порядка страны места арбитража и таким образом влиять на действительность арбитражного решения.
Принцип автономии сторон в международном коммерческом арбитраже предполагает признание права сторон определять порядок ведения разбирательства и обязанность арбитражного суда вести разбирательство с учетом принятых сторонами совместных решений (достигнутого сторонами соглашения).
Соглашение сторон в этом случае понимаются достаточно широко: это и правила разбирательства, которые стороны согласились применять, заключив арбитражное соглашение, и любые отступления от этих правил, согласованные сторонами; это также указания арбитражному суду и заявления одной стороны, встреченные согласием другой (например, признание отдельных фактов). Стороны, реализуя свою автономию, не могут преступать норм, обеспечивающих соблюдение публичного порядка. Поскольку к последним относится также принцип справедливого разбирательства, то не лишним будет отметить, что стороны своим соглашением не могут ограничить себя в праве на справедливое разбирательство. Арбитражное решение, принятое с соблюдением соглашения сторон, но с нарушением права на справедливое рассмотрение, подвергается риску быть отмененным или не допущенным к принудительному исполнению.
Таким образом, выстраивается определенная иерархия правового регулирования деятельности по доказыванию в международном коммерческом арбитраже, вершину которой составляют принципы транснационального публичного порядка, а фундаментальные принципы права, которые могут быть частью международного публичного порядка в определенной стране, занимают следующую ступень. Далее в этой иерархии есть место для автономии сторон в определении правил доказывания.
Хотя Типовой закон ЮНСИТРАЛ и законодательство о международном коммерческом арбитраже многих стран обязывает арбитров соблюдать соглашение сторон, все же в арбитражной практике и в законодательстве отдельных стран эта обязанность рассматривается как таковая, выполнение которой не должно противоречить нормам, подлежащим обязательному применению (mandatory rules). Как правило, когда речь идет о нормах, подлежащих обязательному применению, имеются ввиду нормы lex arbitri, не допускающие отступления даже посредством соглашения сторон. Соблюдение обязательных норм, которые подлежат применению независимо от сделанного сторонами выбора правил, часто рассматривается как вопрос публичного порядка[11]. Препятствием для выполнения соглашения сторон в этом случае является то, что его выполнение привело бы к принятию арбитражного решения с нарушением публичного порядка. В литературе также обосновывается мнение, что обязательные нормы и публичный порядок, даже национальный – это все же разные вещи. Такой подход допускает отступление от казалось бы обязательных норм. Это требует, чтобы в качестве действительно обязательных норм рассматривались не те, которые ввиду одной лишь своей формулировки не предполагают отступления, а те, отступление от которых нарушало бы публичный порядок. Как справедливо отмечают эксперты ЮНКТАД, взвешенным можно считать подход арбитра, который учитывает возможное несоответствие арбитражного решения международному публичному порядку, когда решает, следует ли применять определенные обязательные нормы[12].
Кроме того, выполнение соглашения сторон должно быть возможным. Статья 21 Шведского закона об арбитраже прямо устанавливает обязанность арбитров руководствоваться соглашением сторон в той мере, в какой этому нет препятствий[13]. Некоторые арбитражные регламенты и руководства по раскрытию доказательств даже содержат специальные правила о том, что соглашение сторон в отношении отдельных вопросов доказывания обязательно для арбитров, если только арбитражный суд не посчитает необходимым отступить от условий такого соглашения[14]. Следует отметить, что в этом последнем случае такое отступление от условий соглашения на самом деле отступлением не является, в отличие от тех случаев, когда отступление совершено со ссылкой на законодательство. Дело в том, что стороны, достигнув соглашения о применении того или иного арбитражного регламента или правил получения доказательств, согласились также и на то, что к их соглашению будет применяться содержащееся в них положение о возможном отступлении от некоторых условий соглашения. Поэтому до тех пор, пока отступление от положений соглашения сторон не приводит к отказу от применения регламента или правил, в которых содержится правило о возможном отступлении, такое отступление фундаментально не противоречит соглашению сторон.
Описанными выше четырьмя блоками – принципами транснационального публичного порядка, признанными принципами права, соглашением сторон и lex arbitri в узком смысле, включающем обязательные нормы – не исчерпывается система правил, которым подчиняется доказывание в международном коммерческом арбитраже. В регулировании широкого круга вопросов, возникающих при рассмотрении конкретного дела, а именно, при определении предмета доказывания, распределении бремени доказывания, решении вопросов допустимости, относимости, существенности, достаточности доказательств и их оценки, ситуация осложняется влиянием на эти вопросы других норм.
Обстоятельства, которые входят в состав предмета доказывания, в конечном счете определяются нормой материального права, которая подлежит применению[15]. Этот подход может рассматриваться как признанный в национальных судебных процессах. Он с определенными особенностями обоснованно применяется и в международном коммерческом арбитраже. Кроме того, нормы, содержащиеся в актах материального права, могут устанавливать презумпции, фикции, а также ограничения, которые определяют допустимость доказательств. Материальным правом могут устанавливаться ограничение на доказывание отдельных обстоятельств с помощью определенных средств (exclusive mode of proof), правовые презумпции (conclusive presumptions).
Кроме того, как отмечает Л. Ф. Вис, материальное право, подлежащее применению, может устанавливать другой, нежели обычно используемый в международном коммерческом арбитраже, стандарт доказывания[16].
Термин «материальное право» употреблено здесь достаточно условно, постольку поскольку соответствующие нормы, касающиеся доказательств и доказывания включены в акты, которые рассматриваются как материально-правовые. Это, однако, не должно быть причиной отнесения таких норм к материальному праву. Эти нормы имеют характер процессуальных, а в материальных отношениях не применяются[17]. Л. Мистелис вообще считает возможным выделить из всего правового массива, который применяется в международном коммерческом арбитраже материальное право, которое определяет права и обязанности сторон в их отношениях, которые стали предметом спора (lex causae), а все остальное, что касается арбитража отнести к процессуальному праву (lex arbitri), которое, по его мнению, может касаться как процессуальных, так и материально-правовых аспектов[18]. Таким образом, все нормы, которые не касаются регулирования материально-правовых (договорных) отношений сторон, ставших предметом рассмотрения в арбитраже, независимо от того, к каким актам (материального или процессуального права) и правовым системам они относятся, в частности, все нормы о доказательствах и доказывании, объединяются в lex arbitri.
Все же правила, касающиеся доказательств и доказывания, и которые включены в акты материального права, подлежащего применению, следует отделять от lex arbitri. Нормы lex arbitri являются нормами, знание и выполнение или соблюдение которых арбитражным судом презюмируется[19] и иногда может обеспечиваться под угрозой отмены арбитражного решения. В то же время нормы материального права при рассмотрении дела подлежат применению, а установление содержания этих норм и выяснения их влияния на доказательства и доказывание осуществляется сторонами и арбитражным судом. При этом, как правило, именно на стороны возложена обязанность по установлению содержания нормы материального права и выяснению его влияния на отдельные доказательства и процесс доказывания, а неправильное применение норм материального права по общему правилу не создает оснований для отмены арбитражного решения.
Нормы, которыми будет определяться допустимость отдельных доказательств, могут содержаться в личном законе стороны арбитражного разбирательства. Им также могут определяться отдельные презумпции, например, относительно полномочий лиц, действовавших от имени юридического лица. Арбитраж, руководствуясь в вопросе привилегий правом, которое имеет наиболее тесную связь с соответствующим доказательством, может посчитать таковым право страны стороны, к которой было обращено требование предоставить доказательство, или право страны, в которой доказательство было получено[20]. А если ставится вопрос о защите привилегией общения клиента с адвокатом, то применяться может также и право страны, в которой адвокат допущен к практике, или в которой имело место общение.
Таким образом, кроме lex arbitri и lex causae на доказывание в международном коммерческом арбитраже может оказывать влияние право, имеющее наиболее тесную связь с доказательством.
Спорным остается вопрос о включении в состав процессуального права в широком смысле права страны исполнения арбитражного решения, или даже учета его обязательных норм при решении вопросов доказывания. А. Кубас и другие исследователи считают, что арбитражный суд не должен игнорировать нормы, составляющие часть публичного порядка страны, в которой предполагается признание или принудительное исполнение арбитражного решения. При этом он исходит из чисто прагматического подхода – арбитражный суд должен учитывать желание сторон получить решение, которое может быть принудительно исполнено[21]. Э. Бараклу также подходит к решению этого вопроса прагматически и считает, что арбитры могут учитывать обязательные нормы страны исполнения, если им известно о месте будущего принудительного исполнения[22]. Похожей позиции придерживается В. Камерер, которая считает, что независимо от того, какие процессуальные нормы применяются к арбитражному разбирательству, арбитражный суд не может игнорировать обязательные правовые предписания юрисдикций, в которых может решаться вопрос о предоставлении разрешения на принудительное исполнение. Такие обязательные предписания отражают публичный порядок соответствующей юрисдикции и включают, как правило, положение о соблюдении арбитражной процедуры, право сторон на справедливое рассмотрение и равное отношение[23].
Некоторые арбитражные регламенты, в частности регламент ICC 2012 года (статья 41), даже содержат положения, обязывающие арбитров приложить все усилия для того, чтобы решение могло быть обращено к исполнению[24]. Такие положения иногда трактуются исследователями как обязывающие арбитражный суд обладать не только знанием о праве места арбитража, но также и об обязательных нормах права страны принудительного исполнения[25].
Вместе с тем, возложение на арбитражный суд обязанности знать и учитывать, в том числе в процессе доказывания, обязательные нормы права стран возможного исполнения лишено оснований даже в таких арбитражных системах, как ICC. Кроме того, оно невозможно как общее правило, поскольку страны принудительного исполнения могут быть заранее не известны. Можно согласиться с взвешенной позицией В. Камерер и А. Кубаса, обратив при этом внимание на использование ими осторожной конструкции «арбитры не должны игнорировать», которая не возлагает на арбитражный суд обязанность играть активную роль в установлении содержания норм права таких стран возможного принудительного исполнения. Обязанность арбитражного суда принять арбитражное решение, которое может быть обращено к принудительному исполнению, является выполненной в той степени, в которой были соблюдены принципы транснационального публичного порядка. В случае же, если стороны обращают внимание арбитражного суда на обязательные нормы страны возможного исполнения, то, действительно, арбитражный суд не должен это игнорировать[26].
Таким образом, арбитражный суд должен ex officio знать и соблюдать принципы, которые составляют транснациональный публичный порядок в международном коммерческом арбитраже, и не может безосновательно не учитывать обязательные нормы стран возможного исполнения решения, если содержание таких норм доведено до внимания арбитражного суда. Это, однако, не создает обязанности арбитражного суда самостоятельно устанавливать содержание таких норм.
[1] McAllister B. Evidence in Arbitration / Bruce McAllister and Amy Bloom // Journal of Maritime Law & Commerce. – 2003. – Vol. 34. – No. 1. – p. 35.
[2] Henderson A. Lex Arbitri, Procedural Law and the Seat of Arbitration. Unraveling the Laws of the Arbitration Process / Alastair Henderson // Singapore Academy of Law Journal. – 2014. – No. 26. – p. 887.
[3] См. Landolt P. Arbitrators’ Initiatives to Obtain Factual and Legal Evidence / Phillip Landolt // Arbitration International. – 2012. – Vol. 28, Issue 2. – p. 184; Goode R. The Role of the Lex Loci Arbitri in International Commercial Arbitration / Roy Goode // Arbitration International. – 2001. – Vol. 17. – No. 1. – p. 36; Jacquet J.-M. Dispute Settlement International Commercial Arbitration: 5.5 Law Governing the Merits of the Dispute / Jean-Michel Jacquet // United Nations Conference on Trade and Development. – United Nations, New York and Geneva, 2005– p. 3; Baniassadi M. R. Do Mandatory Rules of Public Law Limit Choice of Law in International Commercial Arbitration / Mohammad Reza Baniassadi // Berkeley Journal of International Law. – 1992. – Vol. 10, Issue. 1, Art. 2. – p. 84.
[4] Strong S. I. Research in International Commercial Arbitration: Special Skills, Special Sources / S.I. Strong // The American Review of International Arbitration. – 2009. – Vol. 20. – No. 2. – p. 136.
[5] Mistelis L. Reality Test: Current State Of Affairs In Theory And Practice Relating To “Lex Arbitri” / Loukas Mistelis // The American Review Of International Arbitration. – 2006. – Vol. 17. – p. 180.
[6] См. Кравцов С. О. Міжнародний комерційний арбітраж та національні суди [Текст] : дис. ... канд. юрид. наук : 12.00.03 / Кравцов Сергій Олександрович ; Нац. ун-т "Юрид. акад. України ім. Ярослава Мудрого. – Х., 2012. – C. 38.; Mistelis L. Reality Test: Current State Of Affairs In Theory And Practice Relating To “Lex Arbitri” / Loukas Mistelis // The American Review Of International Arbitration. – 2006. – Vol. 17. – p. 180.
[7] Конвенция о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений (подписана в Нью-Йорке 10 июня 1958 года). / Регистр текстов международных конвенций и других документов, касающихся права международной торговли. – Том 2. – 1973. – C. 28–38.
[8] Moss G. C. International Arbitration and the Quest for the Applicable Law / Moss Giuditta Cordero // Global Jurist. – 2008. – Vol. 8, Issue 3. – Article 2. – p. 8.
[9] Perloff S. The ties that bind: The limits of autonomy and uniformity in international commercial arbitration. – University of Pennsylvania Journal of International Business Law. – 1992. – Vol. 13:2. – pp. 345–346.
[10] Camerer V. Glamis Gold, Ltd. v. United States of America: A Case Study On Document Production And Privilege In International Arbitration / Véronique Camerer, Christina G. Hioureas // World Arbitration & Mediation Review (WAMR). – 2008. – Vol.2. – No 3. – pp. 43–44.
[11] Maniruzzaman A.F.M. International Arbitration and Mandatory Public Rules in the Context of State Contracts: An Overview / A.F.M.Maniruzzaman // Journal of International Arbitration. – 1990. – Vol.7. – No.3. – p. 57.
[12] Jacquet J.-M. Dispute Settlement International Commercial Arbitration: 5.5 Law Governing the Merits of the Dispute / Jean-Michel Jacquet // United Nations Conference on Trade and Development. – United Nations, New York and Geneva, 2005. – p. 29.
[13] См. Swedish Arbitration Act (SFS 1999:116).
[14] См. например статью 1 (с) Протокола CPR раскрытия документов и представления свидетелей в коммерческом арбитраже (CPR Protocol on Disclosure of Documents and Presentation of Witnesses in Commercial Arbitration).
[15] Таранова Т. Доказательственное право как элемент системы права / Т. С. Таранова // Університетські наукові записки. – 2007. – № 2 (22) . – С. 180.
[16] Wyss L. F. Trends in documentary evidence and consequences for pre-arbitration document management / Lukas F. Wyss // International Arbitration Law Review. – 2010. – Issue 3. – pp. 118.
[17] Баулин О. В. Доказательства и доказывание в гражданском судопроизводстве: учебное пособие / О.В.Баулин, Д.Г.Фильченко; под общ. Ред. О. В. Баулина. – Воронеж: Издательство Воронежского государственного университета, 2006. – C.12–13.
[18] Mistelis L. Reality Test: Current State Of Affairs In Theory And Practice Relating To “Lex Arbitri” / Loukas Mistelis // The American Review Of International Arbitration. – 2006. – Vol. 17. – p. 156.
[19] Jacquet J.-M. Dispute Settlement International Commercial Arbitration: 5.5 Law Governing the Merits of the Dispute / Jean-Michel Jacquet // United Nations Conference on Trade and Development. – United Nations, New York and Geneva, 2005. – p. 3.
[20] Camerer V. Glamis Gold, Ltd. v. United States of America: A Case Study On Document Production And Privilege In International Arbitration / Véronique Camerer, Christina G. Hioureas // World Arbitration & Mediation Review (WAMR). – 2008. – Vol.2. – No 3. – p. 44.
[21] Kubas A. Supreme Court Civil Chamber Resolution, Case No. 1 CSK 286/11 of 15 March 2012 / Andrzej Kubas, Kamil Zawicki, Magdalena Selwa // Czech (& Central European) Yearbook of Arbitration. – 2013 – Vol. III. – p. 21.
[22] Barraclough A. Mandatory Rules of Law in International Commercial Arbitration / Andrew Barraclough and Jeff Waincymer // Melbourne Journal of International Law. – 2005. – Vol 6. – No. 2.
[23] Camerer V. Glamis Gold, Ltd. v. United States of America: A Case Study On Document Production And Privilege In International Arbitration / Véronique Camerer, Christina G. Hioureas // World Arbitration & Mediation Review (WAMR). – 2008. – Vol.2. – No 3. – p. 42.
[24] International Chamber of Commerce Arbitration Rules, in force as from January 1, 2012. Другие регламенты устанавливают такое требование только касательно законности и исполнимости в стране места арбитража (см. статью 32.2 Арбитражного регламента LCIA (2014)).
[25] Baniassadi M. R. Do Mandatory Rules of Public Law Limit Choice of Law in International Commercial Arbitration / Mohammad Reza Baniassadi // Berkeley Journal of International Law. – 1992. – Vol. 10, Issue. 1, Art. 2. – pp. 69–70.
[26] Например, поскольку в арбитражном разбирательстве между Italia Ukraina Gas S.p.a. и НАК «Нафтогаз Украины» по регламенту SCC ответчиком было сделано заявление о том, что решение об обязании его выполнить контракт будет противоречить публичному порядку Украины (в которой такое решение приводилось бы в исполнение), арбитражный суд рассмотрел этот вопрос и даже получил заключения экспертов сторон, которые высказали противоположные мнения (cм. SCC Arbitration proceedings No. V 007/2008, Separate Award rendered on 19 October 2010 (Italia Ukraina Gas S.p.a. v. National Joint-Stock Company “Naftogaz of Ukraine”)).
Практики: