Dispute resolution in stock exchange sale of repurchase securities
У найбільш загальних
рисах операція зпродажу (придбання) цінних паперів
із зворотним викупом (операція репо) — це операція з продажу (купівлі) цінних паперів із
зобов'язанням зворотного продажу (купівлі) у визначений термін або на вимогу
однієї зі сторін за заздалегідь обумовленою ціною.
Часто операція репо розглядається за економічною суттю
як кредитна операція, в якій цінні папери використовуються як забезпечення. У
банківській справі термін «репо» іноді
вживається для позначення банківської операції, в якій об'єкт (як правило цінні
папери) передається контрагенту в обмін на інший об'єкт (як правило грошові
кошти), а через визначений проміжок часу проводиться обов'язковий зворотний
обмін. Таким чином, сторона, яка передає об'єкт, отримує від нього вторинну
ліквідність і не втрачає права власності на об'єкт. З іншого боку, сторона, яка
отримує об'єкт у тимчасове користування, набуває права отримувати доходи від
об'єкту та заробляє на різниці між ціною первісного та зворотного обміну. До
такого визначення вдається, зокрема, Національний банк України у деяких своїх
методичних документах[1].
Водночас, в нормативних актах Національного банку України[2] дані визначення термінам «операція зворотного репо» (депозитна
операція, що ґрунтується на двосторонньому договорі між Національним банком та
банком про продаж Національним банком зі свого портфеля державних облігацій
України з одночасним зобов'язанням зворотного їх викупу в банків за обумовленою
в договорі ціною та на обумовлену дату) та «операція
прямого репо» (кредитна операція, що ґрунтується на двосторонньому договорі
між Національним банком та банком про купівлю Національним банком державних
облігацій України з портфеля банку або банківських металів (далі - перша
частина договору репо) з подальшим зобов'язанням банку викупити державні
облігації України або банківські метали (далі - друга частина договору репо) за
обумовленою ціною на обумовлену дату), в яких мова йде про купівлю-продаж, які
мають наслідком перехід права власності.
Для
цілей оподаткування визначення терміну «операція репо» дане у підпункті 14.1.167. пункту
14.1 статті 14 Податкового кодексу України.
З
метою відокремлення операцій репо від
інших операцій з цінними паперами (зокрема, кредитування під заставу цінних
паперів) доцільним є прийняття критерію переходу права власності як
обов’язкового. Крім того, для цілей відокремлення біржових операцій репо від
інших операцій з цінними паперами слід врахувати, що біржові операції репо
здійснюються тільки щодо емісійних
цінних паперів, при цьому зворотному продажу (купівлі) підлягають цінні папери
того ж випуску.
Матеріали,
надані для проведення аналізу, свідчать про наявність спорів між учасниками
операцій репо щодо тлумачення та
застосування законодавства та документів, які є обов’язковими для учасників
операцій репо.
Норми, які підлягають застосуванню
при вирішенні спорів
Акти законодавства
Відповідно
до статті 11 Закону України «Про третейські суди» третейські суди вирішують
спори на підставі Конституції та законів України, інших нормативно-правових
актів та міжнародних договорів України. Третейський суд у випадках,
передбачених законом або міжнародним договором України, застосовує норми права
інших держав. У разі відсутності законодавства, що регулює певні спірні
відносини, третейські суди застосовують законодавство, яке регулює подібні відносини,
а за відсутності такого третейські суди застосовують аналогію права чи
керуються торговими та іншими звичаями, якщо останні за своїм характером та
змістом властиві таким спірним відносинам.
Відносини
які складаються при здійсненні біржових операцій репо детально не врегульовані законодавством
України. Оскільки операції репо здійснюються шляхом укладання договорів репо,
які за змістом найбільш близькі до договорів купівлі-продажу, при вирішенні
спорів, пов’язаних з договорами репо, підлягають застосуванню положення актів
законодавства про договори купівлі-продажу.
Правила фондової біржі
У
статті 650 Цивільного кодексу України визначено, що особливості укладення
договорів на біржах, аукціонах, конкурсах тощо встановлюються відповідними
актами цивільного законодавства. У статті 185 Господарського кодексу України
зазначається, що до укладення господарських договорів на біржах, оптових
ярмарках, публічних торгах застосовуються загальні правила укладення договорів
на основі вільного волевиявлення, з урахуванням нормативно-правових актів,
якими регулюється діяльність відповідних бірж, ярмарків та публічних торгів.
Діяльність
фондових бірж регулюється, зокрема, Законом України «Про цінні папери та
фондовий ринок» (далі – Закон), зокрема, статтями 23 - 26 Закону, а також
Положенням про функціонування фондових бірж, затвердженим рішенням Державної
комісії з цінних паперів та фондового ринку від 19 грудня 2006 р. № 1542 (далі
– Положення).
Згідно
з частиною другою статті 24 Закону торгівля на фондовій біржі здійснюється за
правилами фондової біржі, які затверджуються біржовою радою та реєструються
Національною комісією з цінних паперів та фондового ринку.
Здійснення
торгівлі на фондовій біржі згідно з правилами такої фондової біржі є вимогою
законодавства (стаття 24 Закону), тому при вирішенні спору правила фондової
біржі підлягають застосуванню як документ, який є обов’язковим для членів
фондової біржі та інших осіб, які мали право брати участь у торгах і були
допущені до торгів на фондовій біржі. Правила біржі не слід розглядати як зібранням
торгових або інших звичаїв, крім випадків, коли у самих правилах вказано, що
окремі положення застосовуються як звичаї.
Відповідно
до пункту 4 розділу ІІ Положення правила
фондової біржі є обов'язковими для виконання членами фондової біржі, учасниками
біржових торгів, емітентами, цінні папери яких унесені до біржового реєстру.
Згідно з частиною другою статті 24 Закону у торгах на фондовій біржі мають
право брати участь члени фондової біржі та інші особи відповідно до
законодавства (далі – «Учасники біржових торгів»).
Таким
чином, для того, аби встановити, чи є обов’язковими для особи правила фондової
біржі, зокрема, щодо порядку укладання угоди репо, необхідно перевірити такі
обставини:
-
Чи були у встановленому порядку
затверджені та зареєстровані правила фондової біржі, а також зміни до правил,
які підлягають застосуванню при вирішенні спору?
-
Чи була особа Учасником біржових торгів
на відповідній фондовій біржі на момент виникнення, існування, зміни та/або
припинення спірних відносин?
Оскільки
порядок набуття статусу члена фондової біржі визначається правилами фондової
біржі, документ, яким підтверджується членство у фондовій біржі, визначається з
урахуванням цього порядку. Якщо між учасниками третейського розгляду відсутній
спір щодо того, чи є особа Учасником біржових торгів, достатнім доказом цього
статусу є витяг зі списку членів відповідної фондової біржі, засвідчений
уповноваженою особою біржі, або документ, яким засвідчується надання доступу до
торгів на фондовій біржі.
Торгові та інші звичаї
Як
звичаї при вирішенні спору можуть бути застосовані стандарти, принципи,
правила, рекомендовані умови договорів (окрім третейської угоди), затверджені
асоціаціями, членами яких Учасники біржових торгів - сторони третейського
розгляду були на час виникнення спірних відносин, якщо тільки виконання таких
стандартів, принципів, правил, або застосування таких рекомендованих умов
договорів не є умовою участі у торгах на фондовій біржі.
Правила, на які
зроблено посилання у договорі
Норми
та правила, викладені у документах, які не є обов’язковими для сторін, однак на
які зроблено посилання як на обов’язкові у правочинах, укладених сторонами,
доцільно розглядати як частину цих правочинів при вирішенні спору.
Момент укладення договору репо
Особливості
укладення біржових угод, в тому числі при здійсненні операцій репо, можуть
визначатися правилами фондової біржі. Водночас, зважаючи на нормативні визначення
термінів «біржові торги»[3], «заявка»[4],
«біржова угода»[5]
та «біржовий контракт»[6],
зареєстрована фондовою біржею заявка, яка містить умови щодо виду цінного
паперу (фінансового інструменту), кількості, ціни або способу її визначення та
інші умови, визначені правилами біржі як обов’язкові, є пропозицією укласти
договір (офертою) у значенні статті 641 Цивільного кодексу України.
Зафіксована фондовою біржею внаслідок зіставлення
умов зареєстрованих фондовою біржею заявок учасників торгів на купівлю із
заявками на продаж біржова угода, в тому числі біржова угода репо, є договором
у значенні цивільного законодавства, укладеним учасниками біржових торгів у
письмовій формі. Моментом укладення договору репо слід вважати момент фіксації
фондовою біржею біржової угоди. Доказом укладення договору репо є, зокрема,
підписаний уповноваженими представниками сторін біржовий контракт, а якщо такий контракт не був підписаний,
доказом укладення договору репо може бути засвідчений фондовою біржею витяг з
реєстру біржових угод або інший документ, яким фондова біржа підтверджує
фіксацію біржової угоди і який дає змогу встановити істотні умови договору,
якими є зіставлені умови зареєстрованих фондовою біржею заявок на купівлю та на
продаж.
Повноваження представника Учасника
біржових торгів на укладення договору репо
У біржових торгах можуть брати участь лише
уповноважені представники Учасників біржових торгів, перелік яких фондова біржа
зобов’язана вести. Вимоги до переліку даних, які повинен містити такий список,
встановлені у пункті 5 розділу V Положення. Серед цих даних: найменування та
дату видачі документа, на підставі якого представнику надано право укладати
біржові угоди; строк повноважень представника. Фондовим біржам доцільно
доповнити цей перелік даними про обмеження повноважень представника, а також
встановити відповідальність для Учасників біржових торгів за ненадання
інформації про такі обмеження.
У будь-якому випадку при вирішенні питання про
дійсність договору репо, укладеного представником Учасника біржових торгів з
перевищенням повноважень, слід враховувати норму частини 3 статті 92 Цивільного
кодексу України, відповідно до якої у відносинах із третіми особами обмеження
повноважень щодо представництва юридичної особи не має юридичної сили, крім
випадків, коли юридична особа доведе, що третя особа знала чи за всіма
обставинами не могла не знати про такі обмеження.
Також слід враховувати, що статтею 18 Закону України
«Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб – підприємців»
визначено статус відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та
фізичних осіб – підприємців, зокрема, передбачено, що якщо відомості, які підлягають внесенню до
Єдиного державного реєстру, не були до нього внесені, вони не можуть бути
використані в спорі з третьою особою, крім випадків, коли третя особа знала або
могла знати ці відомості. При цьому, статтею 17 вказаного Закону України
передбачено, що в Єдиному державному реєстрі щодо юридичної особи містяться
відомості про наявність обмежень щодо представництва від імені юридичної особи,
а статтею 21 вказаного Закону України передбачено можливість одержання з
Єдиного державного реєстру даних про наявність обмежень щодо представництва від
імені юридичної особи. Такі дані щодо юридичної особи можуть бути одержані у
вигляді виписки, яка може бути надана тільки цій юридичній особі за її
письмовим запитом.
Таким чином, юридична особа, яка посилається на
перевищення її представником повноважень, повинна надати докази внесення
відомостей про наявність обмежень щодо представництва до Єдиного державного
реєстру на момент вчинення представником дій з перевищенням повноважень. Таким
доказом, зокрема, може бути виписка з Єдиного державного реєстру, чинна на дату
вчинення представником Учасника біржових торгів дій. Водночас, підтвердження внесення
відомостей про наявність обмежень щодо представництва до Єдиного державного
реєстру на момент вчинення представником дій, не повинно бути однозначно
розцінене як підстава для визнання недійсним правочину, поки не доведено, що
інша сторона правочину знала чи за всіма обставинами не могла не знати про такі
обмеження.
Перехід
права власності на цінні папери за договором репо
На фондовій біржі можливе укладення угод тільки щодо
цінних паперів, випущених у бездокументарній формі, або знерухомлених цінних
паперів.[7] У
разі відчуження цінних паперів, випущених в бездокументарній формі, а також
знерухомлених цінних паперів право власності на них переходить до нового
власника з моменту зарахування їх на рахунок власника у зберігача.[8]
Враховуючи визначений законом момент переходу права
власності на цінні папери, щодо яких є можливим укладення біржових угод репо, договір
репо, у якому викладено умови біржової угоди репо, є консенсуальним договором.
У випадку, якщо текст договору містить формулювання, які є властивим для
реальних договорів (наприклад, «Продавець передає у власність Покупця цінні папери») це не призводить до збігу у часі моменту укладення договору репо та
моменту переходу права власності на цінні папери. Так само
настання певної події або дати виконання другої частини операції репо не
призводить до переходу права власності на цінні папери. Зважаючи на це у
випадку порушення стороною договору репо свого зобов’язання із забезпечення
переходу прав власності на цінні папери, інша сторона має право вимагати
виконання цього зобов’язання. Вимоги покупця (у першій частині операції репо)
або продавця (у другій частині операції репо) про визнання права власності на
цінні папери, усунення перешкод у здійсненні права власності або витребування
цінних паперів з незаконного володіння є неналежними способами захисту
цивільних прав та інтересів.
Забезпечення
виконання зобов’язань за договором репо
Сторони
договору репо можуть домовитися про забезпечення зобов’язань неустойкою та/або
встановити інші види забезпечення зобов’язань.
Водночас,
слід звернути увагу на те, що передані за договором репо у власність покупця
цінні папери попри встановлення зобов’язання з їх зворотнього продажу не є
обтяженими таким зобов’язанням. Покупець після переходу до нього права
власності на цінні папери має право розпоряджатися ними як власник, також на
такі цінні папери може бути звернене стягнення кредиторами покупця.
Таким
чином, зобов’язання зі зворотного продажу (придбання) є за своєю суттю основним
зобов’язанням, а не способом забезпечення виконання іншого зобов’язання.
Зміна
умов договору репо
За
загальним правилом сторони договору репо можуть за взаємною згодою змінювати
його умови, зокрема, щодо ціни та строків.
Зміна ціни не суперечитиме положенню частини 3
статті 632 Цивільного кодексу України про те, що зміна ціни в договорі після
його виконання не допускається. В операції репо лише умовно можна виділити дві
частини, які за своєю суттю є договорами купівлі-продажу цінних паперів. В
цілому ж з правової точки зору договір репо не може вважатися виконаним, поки
не виконана операція зі зворотного викупу. Те, що у договорі репо ціна повинна
бути обумовлена заздалегідь[9],
не слід розглядати як заборону змінювати ціну після укладення договору репо.
Формулювання «заздалегідь обумовлена» не зводиться до того, що ціна повинна
бути визначена при укладенні договору
репо і повинна надалі залишатися незмінною.
Водночас окремі зміни умов договору репо можуть мати
наслідком зміну суті зобов’язання.
Предметом біржових операцій репо не
можуть бути цінні папери, день початку погашення яких припадає на період між
датами продажу (придбання) та зворотного викупу цінних паперів, оскільки обіг
таких цінних паперів з початком їх погашення припиняється. Якщо сторони
договору репо змінюють умови договору таким чином, що зворотній викуп припадає
на період після початку погашення цінних паперів, ці зміни можуть бути визнані
такими, що не спрямовані на реальне настання правових наслідків, що ними
обумовлені, а отже є недійсними.
[1] Методичні
вказівки з інспектування банків "Система оцінки ризиків", схвалені
постановою Правління Національного банку України від 15.03.2004 р. № 104
[2] Положення про
регулювання Національним банком України ліквідності банків України, затверджене
постановою Національного банку України від 30.04.2009 р. № 259
[3] Біржові торги -
організоване укладання на фондовій біржі угод щодо цінних паперів та інших фінансових
інструментів відповідно до законодавства та правил фондової біржі
[4] Заявка - подана
учасником біржових торгів згідно з правилами фондової біржі пропозиція на
купівлю чи продаж цінних паперів та інших фінансових інструментів, яка містить
умови угоди; зареєстрована фондовою біржею заявка учасника біржових торгів є
згодою цього учасника укласти біржову угоду та виконати біржовий контракт
[5] Біржова угода -
зафіксоване фондовою біржею одночасне прийняття учасниками біржових торгів прав
і зобов'язань щодо купівлі-продажу за відповідними цінними паперами та іншими
фінансовими інструментами, які виникають при співзіставленні умов
зареєстрованих фондовою біржею заявок на купівлю із заявками на продаж цих
учасників торгів
[6] Біржовий
контракт - договір про виконання біржової угоди за відповідними цінними
паперами та іншими фінансовими інструментами, який укладається між учасниками
біржових торгів
[7] Стаття 13
Закону України «Про Національну депозитарну систему та особливості електронного
обігу цінних паперів в Україні»
[8] Стаття 5 Закону України «Про
Національну депозитарну систему та особливості електронного обігу цінних
паперів в Україні»
[9] Така ознака
вказана у визначенні терміну «операція
репо» у підпункті 14.1.167. пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України
Dispute resolution in stock exchange sale of repurchase securities
У найбільш загальних рисах операція з продажу (придбання) цінних паперів із зворотним викупом (операція репо) — це операція з продажу (купівлі) цінних паперів із зобов'язанням зворотного продажу (купівлі) у визначений термін або на вимогу однієї зі сторін за заздалегідь обумовленою ціною.
Часто операція репо розглядається за економічною суттю як кредитна операція, в якій цінні папери використовуються як забезпечення. У банківській справі термін «репо» іноді вживається для позначення банківської операції, в якій об'єкт (як правило цінні папери) передається контрагенту в обмін на інший об'єкт (як правило грошові кошти), а через визначений проміжок часу проводиться обов'язковий зворотний обмін. Таким чином, сторона, яка передає об'єкт, отримує від нього вторинну ліквідність і не втрачає права власності на об'єкт. З іншого боку, сторона, яка отримує об'єкт у тимчасове користування, набуває права отримувати доходи від об'єкту та заробляє на різниці між ціною первісного та зворотного обміну. До такого визначення вдається, зокрема, Національний банк України у деяких своїх методичних документах[1]. Водночас, в нормативних актах Національного банку України[2] дані визначення термінам «операція зворотного репо» (депозитна операція, що ґрунтується на двосторонньому договорі між Національним банком та банком про продаж Національним банком зі свого портфеля державних облігацій України з одночасним зобов'язанням зворотного їх викупу в банків за обумовленою в договорі ціною та на обумовлену дату) та «операція прямого репо» (кредитна операція, що ґрунтується на двосторонньому договорі між Національним банком та банком про купівлю Національним банком державних облігацій України з портфеля банку або банківських металів (далі - перша частина договору репо) з подальшим зобов'язанням банку викупити державні облігації України або банківські метали (далі - друга частина договору репо) за обумовленою ціною на обумовлену дату), в яких мова йде про купівлю-продаж, які мають наслідком перехід права власності.
Для цілей оподаткування визначення терміну «операція репо» дане у підпункті 14.1.167. пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України.
З метою відокремлення операцій репо від інших операцій з цінними паперами (зокрема, кредитування під заставу цінних паперів) доцільним є прийняття критерію переходу права власності як обов’язкового. Крім того, для цілей відокремлення біржових операцій репо від інших операцій з цінними паперами слід врахувати, що біржові операції репо здійснюються тільки щодо емісійних цінних паперів, при цьому зворотному продажу (купівлі) підлягають цінні папери того ж випуску.
Матеріали, надані для проведення аналізу, свідчать про наявність спорів між учасниками операцій репо щодо тлумачення та застосування законодавства та документів, які є обов’язковими для учасників операцій репо.
Норми, які підлягають застосуванню при вирішенні спорів
Акти законодавства
Відповідно до статті 11 Закону України «Про третейські суди» третейські суди вирішують спори на підставі Конституції та законів України, інших нормативно-правових актів та міжнародних договорів України. Третейський суд у випадках, передбачених законом або міжнародним договором України, застосовує норми права інших держав. У разі відсутності законодавства, що регулює певні спірні відносини, третейські суди застосовують законодавство, яке регулює подібні відносини, а за відсутності такого третейські суди застосовують аналогію права чи керуються торговими та іншими звичаями, якщо останні за своїм характером та змістом властиві таким спірним відносинам.
Відносини які складаються при здійсненні біржових операцій репо детально не врегульовані законодавством України. Оскільки операції репо здійснюються шляхом укладання договорів репо, які за змістом найбільш близькі до договорів купівлі-продажу, при вирішенні спорів, пов’язаних з договорами репо, підлягають застосуванню положення актів законодавства про договори купівлі-продажу.
Правила фондової біржі
У статті 650 Цивільного кодексу України визначено, що особливості укладення договорів на біржах, аукціонах, конкурсах тощо встановлюються відповідними актами цивільного законодавства. У статті 185 Господарського кодексу України зазначається, що до укладення господарських договорів на біржах, оптових ярмарках, публічних торгах застосовуються загальні правила укладення договорів на основі вільного волевиявлення, з урахуванням нормативно-правових актів, якими регулюється діяльність відповідних бірж, ярмарків та публічних торгів.
Діяльність фондових бірж регулюється, зокрема, Законом України «Про цінні папери та фондовий ринок» (далі – Закон), зокрема, статтями 23 - 26 Закону, а також Положенням про функціонування фондових бірж, затвердженим рішенням Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку від 19 грудня 2006 р. № 1542 (далі – Положення).
Згідно з частиною другою статті 24 Закону торгівля на фондовій біржі здійснюється за правилами фондової біржі, які затверджуються біржовою радою та реєструються Національною комісією з цінних паперів та фондового ринку.
Здійснення торгівлі на фондовій біржі згідно з правилами такої фондової біржі є вимогою законодавства (стаття 24 Закону), тому при вирішенні спору правила фондової біржі підлягають застосуванню як документ, який є обов’язковим для членів фондової біржі та інших осіб, які мали право брати участь у торгах і були допущені до торгів на фондовій біржі. Правила біржі не слід розглядати як зібранням торгових або інших звичаїв, крім випадків, коли у самих правилах вказано, що окремі положення застосовуються як звичаї.
Відповідно до пункту 4 розділу ІІ Положення правила фондової біржі є обов'язковими для виконання членами фондової біржі, учасниками біржових торгів, емітентами, цінні папери яких унесені до біржового реєстру. Згідно з частиною другою статті 24 Закону у торгах на фондовій біржі мають право брати участь члени фондової біржі та інші особи відповідно до законодавства (далі – «Учасники біржових торгів»).
Таким чином, для того, аби встановити, чи є обов’язковими для особи правила фондової біржі, зокрема, щодо порядку укладання угоди репо, необхідно перевірити такі обставини:
- Чи були у встановленому порядку затверджені та зареєстровані правила фондової біржі, а також зміни до правил, які підлягають застосуванню при вирішенні спору?
- Чи була особа Учасником біржових торгів на відповідній фондовій біржі на момент виникнення, існування, зміни та/або припинення спірних відносин?
Оскільки порядок набуття статусу члена фондової біржі визначається правилами фондової біржі, документ, яким підтверджується членство у фондовій біржі, визначається з урахуванням цього порядку. Якщо між учасниками третейського розгляду відсутній спір щодо того, чи є особа Учасником біржових торгів, достатнім доказом цього статусу є витяг зі списку членів відповідної фондової біржі, засвідчений уповноваженою особою біржі, або документ, яким засвідчується надання доступу до торгів на фондовій біржі.
Торгові та інші звичаї
Як звичаї при вирішенні спору можуть бути застосовані стандарти, принципи, правила, рекомендовані умови договорів (окрім третейської угоди), затверджені асоціаціями, членами яких Учасники біржових торгів - сторони третейського розгляду були на час виникнення спірних відносин, якщо тільки виконання таких стандартів, принципів, правил, або застосування таких рекомендованих умов договорів не є умовою участі у торгах на фондовій біржі.
Правила, на які зроблено посилання у договорі
Норми та правила, викладені у документах, які не є обов’язковими для сторін, однак на які зроблено посилання як на обов’язкові у правочинах, укладених сторонами, доцільно розглядати як частину цих правочинів при вирішенні спору.
Момент укладення договору репо
Особливості укладення біржових угод, в тому числі при здійсненні операцій репо, можуть визначатися правилами фондової біржі. Водночас, зважаючи на нормативні визначення термінів «біржові торги»[3], «заявка»[4], «біржова угода»[5] та «біржовий контракт»[6], зареєстрована фондовою біржею заявка, яка містить умови щодо виду цінного паперу (фінансового інструменту), кількості, ціни або способу її визначення та інші умови, визначені правилами біржі як обов’язкові, є пропозицією укласти договір (офертою) у значенні статті 641 Цивільного кодексу України.
Зафіксована фондовою біржею внаслідок зіставлення умов зареєстрованих фондовою біржею заявок учасників торгів на купівлю із заявками на продаж біржова угода, в тому числі біржова угода репо, є договором у значенні цивільного законодавства, укладеним учасниками біржових торгів у письмовій формі. Моментом укладення договору репо слід вважати момент фіксації фондовою біржею біржової угоди. Доказом укладення договору репо є, зокрема, підписаний уповноваженими представниками сторін біржовий контракт, а якщо такий контракт не був підписаний, доказом укладення договору репо може бути засвідчений фондовою біржею витяг з реєстру біржових угод або інший документ, яким фондова біржа підтверджує фіксацію біржової угоди і який дає змогу встановити істотні умови договору, якими є зіставлені умови зареєстрованих фондовою біржею заявок на купівлю та на продаж.
Повноваження представника Учасника біржових торгів на укладення договору репо
У біржових торгах можуть брати участь лише уповноважені представники Учасників біржових торгів, перелік яких фондова біржа зобов’язана вести. Вимоги до переліку даних, які повинен містити такий список, встановлені у пункті 5 розділу V Положення. Серед цих даних: найменування та дату видачі документа, на підставі якого представнику надано право укладати біржові угоди; строк повноважень представника. Фондовим біржам доцільно доповнити цей перелік даними про обмеження повноважень представника, а також встановити відповідальність для Учасників біржових торгів за ненадання інформації про такі обмеження.
У будь-якому випадку при вирішенні питання про дійсність договору репо, укладеного представником Учасника біржових торгів з перевищенням повноважень, слід враховувати норму частини 3 статті 92 Цивільного кодексу України, відповідно до якої у відносинах із третіми особами обмеження повноважень щодо представництва юридичної особи не має юридичної сили, крім випадків, коли юридична особа доведе, що третя особа знала чи за всіма обставинами не могла не знати про такі обмеження.
Також слід враховувати, що статтею 18 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб – підприємців» визначено статус відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб – підприємців, зокрема, передбачено, що якщо відомості, які підлягають внесенню до Єдиного державного реєстру, не були до нього внесені, вони не можуть бути використані в спорі з третьою особою, крім випадків, коли третя особа знала або могла знати ці відомості. При цьому, статтею 17 вказаного Закону України передбачено, що в Єдиному державному реєстрі щодо юридичної особи містяться відомості про наявність обмежень щодо представництва від імені юридичної особи, а статтею 21 вказаного Закону України передбачено можливість одержання з Єдиного державного реєстру даних про наявність обмежень щодо представництва від імені юридичної особи. Такі дані щодо юридичної особи можуть бути одержані у вигляді виписки, яка може бути надана тільки цій юридичній особі за її письмовим запитом.
Таким чином, юридична особа, яка посилається на перевищення її представником повноважень, повинна надати докази внесення відомостей про наявність обмежень щодо представництва до Єдиного державного реєстру на момент вчинення представником дій з перевищенням повноважень. Таким доказом, зокрема, може бути виписка з Єдиного державного реєстру, чинна на дату вчинення представником Учасника біржових торгів дій. Водночас, підтвердження внесення відомостей про наявність обмежень щодо представництва до Єдиного державного реєстру на момент вчинення представником дій, не повинно бути однозначно розцінене як підстава для визнання недійсним правочину, поки не доведено, що інша сторона правочину знала чи за всіма обставинами не могла не знати про такі обмеження.
Перехід права власності на цінні папери за договором репо
На фондовій біржі можливе укладення угод тільки щодо цінних паперів, випущених у бездокументарній формі, або знерухомлених цінних паперів.[7] У разі відчуження цінних паперів, випущених в бездокументарній формі, а також знерухомлених цінних паперів право власності на них переходить до нового власника з моменту зарахування їх на рахунок власника у зберігача.[8]
Враховуючи визначений законом момент переходу права власності на цінні папери, щодо яких є можливим укладення біржових угод репо, договір репо, у якому викладено умови біржової угоди репо, є консенсуальним договором. У випадку, якщо текст договору містить формулювання, які є властивим для реальних договорів (наприклад, «Продавець передає у власність Покупця цінні папери») це не призводить до збігу у часі моменту укладення договору репо та моменту переходу права власності на цінні папери. Так само настання певної події або дати виконання другої частини операції репо не призводить до переходу права власності на цінні папери. Зважаючи на це у випадку порушення стороною договору репо свого зобов’язання із забезпечення переходу прав власності на цінні папери, інша сторона має право вимагати виконання цього зобов’язання. Вимоги покупця (у першій частині операції репо) або продавця (у другій частині операції репо) про визнання права власності на цінні папери, усунення перешкод у здійсненні права власності або витребування цінних паперів з незаконного володіння є неналежними способами захисту цивільних прав та інтересів.
Забезпечення виконання зобов’язань за договором репо
Сторони договору репо можуть домовитися про забезпечення зобов’язань неустойкою та/або встановити інші види забезпечення зобов’язань.
Водночас, слід звернути увагу на те, що передані за договором репо у власність покупця цінні папери попри встановлення зобов’язання з їх зворотнього продажу не є обтяженими таким зобов’язанням. Покупець після переходу до нього права власності на цінні папери має право розпоряджатися ними як власник, також на такі цінні папери може бути звернене стягнення кредиторами покупця.
Таким чином, зобов’язання зі зворотного продажу (придбання) є за своєю суттю основним зобов’язанням, а не способом забезпечення виконання іншого зобов’язання.
Зміна умов договору репо
За загальним правилом сторони договору репо можуть за взаємною згодою змінювати його умови, зокрема, щодо ціни та строків.
Зміна ціни не суперечитиме положенню частини 3 статті 632 Цивільного кодексу України про те, що зміна ціни в договорі після його виконання не допускається. В операції репо лише умовно можна виділити дві частини, які за своєю суттю є договорами купівлі-продажу цінних паперів. В цілому ж з правової точки зору договір репо не може вважатися виконаним, поки не виконана операція зі зворотного викупу. Те, що у договорі репо ціна повинна бути обумовлена заздалегідь[9], не слід розглядати як заборону змінювати ціну після укладення договору репо. Формулювання «заздалегідь обумовлена» не зводиться до того, що ціна повинна бути визначена при укладенні договору репо і повинна надалі залишатися незмінною.
Водночас окремі зміни умов договору репо можуть мати наслідком зміну суті зобов’язання.
Предметом біржових операцій репо не можуть бути цінні папери, день початку погашення яких припадає на період між датами продажу (придбання) та зворотного викупу цінних паперів, оскільки обіг таких цінних паперів з початком їх погашення припиняється. Якщо сторони договору репо змінюють умови договору таким чином, що зворотній викуп припадає на період після початку погашення цінних паперів, ці зміни можуть бути визнані такими, що не спрямовані на реальне настання правових наслідків, що ними обумовлені, а отже є недійсними.
[1] Методичні вказівки з інспектування банків "Система оцінки ризиків", схвалені постановою Правління Національного банку України від 15.03.2004 р. № 104
[2] Положення про регулювання Національним банком України ліквідності банків України, затверджене постановою Національного банку України від 30.04.2009 р. № 259
[3] Біржові торги - організоване укладання на фондовій біржі угод щодо цінних паперів та інших фінансових інструментів відповідно до законодавства та правил фондової біржі
[4] Заявка - подана учасником біржових торгів згідно з правилами фондової біржі пропозиція на купівлю чи продаж цінних паперів та інших фінансових інструментів, яка містить умови угоди; зареєстрована фондовою біржею заявка учасника біржових торгів є згодою цього учасника укласти біржову угоду та виконати біржовий контракт
[5] Біржова угода - зафіксоване фондовою біржею одночасне прийняття учасниками біржових торгів прав і зобов'язань щодо купівлі-продажу за відповідними цінними паперами та іншими фінансовими інструментами, які виникають при співзіставленні умов зареєстрованих фондовою біржею заявок на купівлю із заявками на продаж цих учасників торгів
[6] Біржовий контракт - договір про виконання біржової угоди за відповідними цінними паперами та іншими фінансовими інструментами, який укладається між учасниками біржових торгів
[7] Стаття 13 Закону України «Про Національну депозитарну систему та особливості електронного обігу цінних паперів в Україні»
[8] Стаття 5 Закону України «Про Національну депозитарну систему та особливості електронного обігу цінних паперів в Україні»
[9] Така ознака вказана у визначенні терміну «операція репо» у підпункті 14.1.167. пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України
Practices: