International commercial arbitration: what needs to be proved and who should prove?
«Арбитраж положительно отличается от
суда тем, что в нем на стороны не кричат», – так однажды сказал знакомый юрист,
имеющий арбитражную практику в Лондоне. Действительно, в выяснении
обстоятельств дела арбитрам пристало более полагаться на свои уши, нежели на
силу голосовых связок. Представить дело и обосновать его доказательствами
должны стороны.
Практически в
любом современном арбитражном регламенте можно обнаружить положение о том, что
каждая сторона обязана доказать те обстоятельства, на которые она ссылается в
обоснование своих требований или возражений. Однако всегда ли действует принцип
«actori incumbit probatio» («бремя доказывания возлагается на
утверждающего»)?
Для того чтобы
определить, как применяется этот принцип, стоит вначале убедиться, что в
арбитраже, как правило, не действует другой принцип – iura novit curia
(обязанность суда самостоятельно устанавливать содержание применимого права и
применять его ex officio).
Да, право в
большинстве арбитражных систем (за исключением разве только Швейцарии) нужно
доказывать или, если использование слова «доказывать» по отношению к праву
покажется непривычным, устанавливать его содержание. В Украине с этим
положением часто не согласны юристы, привлекаемые в качестве арбитров для
решения споров в МКАС при ТПП Украины. Они, действительно, часто не нуждаются в
помощи для выяснения содержания применимого права, если это право украинское.
Однако то, что арбитр практикует в одной или нескольких странах и обладает
глубокими знаниями прав этих стран, не делает его лицом, уполномоченным
применять это право правильно в том смысле, что применение должно быть в одном
ключе с устоявшейся практикой. По причине того, что право подлежит доказыванию,
в арбитраже возможно использование в качестве доказательства заключения
эксперта по правовым вопросам, а некоторые документы, которые служат ориентиром
в вопросах доказывания для арбитров, прямо указывают на обязанность сторон
представлять доказательства права. Так, Правила Международной ассоциации
юристов по получению доказательств в международном арбитраже определяют,
что каждая сторона представляет составу арбитража и другим Сторонам все
имеющиеся в ее распоряжении документы, на которые она ссылается, включая
официальные документы и документы из открытых источников.
Под такими
официальными документами и документами из открытых источников понимают, в том
числе, тексты нормативных актов и другие доказательства права. Подтверждение
того, что iura novit curia не применяется в международном
коммерческом арбитраже, можно найти также в арбитражной практике. Так, МКАС
при ТПП РФ в своем решении от 28 октября 2003 года по делу № 47/2003 указал на
то, что поскольку истец не доказал вступления в силу для Украины международного
договора, на который он ссылается, положения этого договора не были применены
арбитражным судом. В решении от 13 мая 2004 по делу № 16/2003 МКАС при ТПП РФ
указал на то, что ответчик не представил доказательства того, что гарантийный
срок по определенному объекту установлен законом. Как видим, арбитры в обоих
случаях возложили на сторону обязанность по доказыванию вопросов права.
Итак,
представителю стороны в арбитраже стоит быть готовым доказывать право.
Принцип actori incumbit
probatio применяется практически во всех арбитражных системах, а
единственным исключением из него являются случаи, когда речь идет об отсутствии
необходимости доказывать очевидные или общеизвестные факты.
Теперь вернемся
к вопросу о том, всегда ли утверждающий об обстоятельстве доказывает его
наличие. Алан Редферн и Мартин Хантер, которые являются авторитетами первой
величины в области арбитража, считают, что принцип actori incumbit probatio
применяется практически во всех арбитражных системах, а единственным
исключением из него являются случаи, когда речь идет об отсутствии
необходимости доказывать очевидные или общеизвестные факты. Мы вполне можем
согласиться с общепризнанностью принципа actori incumbit probati.
Сделаем лишь небольшое уточнение: применение этого принципа дает ответ на
вопрос «кто доказывает?», а не «что требуется доказать?». Поэтому очевидность
или общеизвестность фактов не стоит рассматривать как исключения из него. В то
же время таким исключением можно было бы считать презумпции. Применяются ли они
в арбитраже? Вполне.
Презумпции,
применение которых возможно в международном коммерческом арбитраже,
устанавливаются в применимом материальном праве либо в договоре сторон. В
практике МКАС при ТПП Украины есть немало случаев применения презумпций.
Например, в арбитражном решении от 23 сентября 2004 года арбитражный суд указал
на то, что ответчик не представил доказательства отсутствия вины в неуплате
задолженности, хотя отсутствие вины в нарушении обязательства в соответствии с
применимым гражданским законодательством Украины должна доказывать сторона,
которая его нарушила. Кстати, по той причине, что применимым материальным
правом могут устанавливаться презумпции и для избегания конфликта этих норм с
нормами права места арбитража (lex loci arbitri), при разработке Типового закона ЮНСИТРАЛ о международном торговом
арбитраже его авторы не закрепили в нем этот общий принцип. Законы
об арбитраже, построенные на основе Типового закона, также его не содержат.
Не нуждаются в подтверждении
доказательствами общеизвестные факты и правовые фикции. При этом
общеизвестность и бесспорность факта в арбитраже – явления не тождественные.
Имеется,
однако, особенность, отличающая применение презумпции в арбитраже от того, как
она применяется в национальных судебных процессах, прежде всего в странах
континентальной Европы. Поскольку презумпции часто устанавливаются в
материальном праве, содержание которого, как мы уже говорили ранее, требуется
доказать, применение самой презумпции также требуется доказать. То есть, бремя
доказывания определенного обстоятельства выполняется стороной путем доказывания
возможности применения презумпции.
Не нуждаются в
подтверждении доказательствами общеизвестные факты и правовые фикции
(опять-таки с характерной для арбитража особенностью – если установлена
(доказана) норма права, закрепляющая правовую фикцию). А вот общеизвестность и
бесспорность факта в арбитраже – явления не тождественные. Общеизвестный
факт должен быть известен вне контекста спора арбитражному суду и, по убеждению
суда, многим другим. В отношении же бесспорного факта существует утверждение
одной стороны, а другая сторона ясно не возражает против утверждения.
Кроме того, стороны могут прийти к соглашению в отношении какого-либо
обстоятельства. В этом случае арбитражный суд обязан руководствоваться таким
соглашением, даже если его представление об этом обстоятельстве отличается от
представления сторон. Такой подход нигде формально не закреплен, однако
выводится из договорной природы арбитража. Исключениями являются те случаи,
когда следование соглашению сторон нарушит обязательные нормы права места
арбитража и публичный порядок.
ВЫВОД:
Как
видим, за простотой установленных в арбитраже норм доказывания открывается
многообразие специфики их применения, некоторые аспекты которой вкратце описаны
в этой статье. Кроме особенностей процесса доказывания, заслуживают внимания
тонкости использования отдельных видов доказательств, что надеемся обсудить в
следующих статьях.
International commercial arbitration: what needs to be proved and who should prove?
«Арбитраж положительно отличается от суда тем, что в нем на стороны не кричат», – так однажды сказал знакомый юрист, имеющий арбитражную практику в Лондоне. Действительно, в выяснении обстоятельств дела арбитрам пристало более полагаться на свои уши, нежели на силу голосовых связок. Представить дело и обосновать его доказательствами должны стороны.
Практически в любом современном арбитражном регламенте можно обнаружить положение о том, что каждая сторона обязана доказать те обстоятельства, на которые она ссылается в обоснование своих требований или возражений. Однако всегда ли действует принцип «actori incumbit probatio» («бремя доказывания возлагается на утверждающего»)?
Для того чтобы определить, как применяется этот принцип, стоит вначале убедиться, что в арбитраже, как правило, не действует другой принцип – iura novit curia (обязанность суда самостоятельно устанавливать содержание применимого права и применять его ex officio).
Да, право в большинстве арбитражных систем (за исключением разве только Швейцарии) нужно доказывать или, если использование слова «доказывать» по отношению к праву покажется непривычным, устанавливать его содержание. В Украине с этим положением часто не согласны юристы, привлекаемые в качестве арбитров для решения споров в МКАС при ТПП Украины. Они, действительно, часто не нуждаются в помощи для выяснения содержания применимого права, если это право украинское. Однако то, что арбитр практикует в одной или нескольких странах и обладает глубокими знаниями прав этих стран, не делает его лицом, уполномоченным применять это право правильно в том смысле, что применение должно быть в одном ключе с устоявшейся практикой. По причине того, что право подлежит доказыванию, в арбитраже возможно использование в качестве доказательства заключения эксперта по правовым вопросам, а некоторые документы, которые служат ориентиром в вопросах доказывания для арбитров, прямо указывают на обязанность сторон представлять доказательства права. Так, Правила Международной ассоциации юристов по получению доказательств в международном арбитраже определяют, что каждая сторона представляет составу арбитража и другим Сторонам все имеющиеся в ее распоряжении документы, на которые она ссылается, включая официальные документы и документы из открытых источников.
Под такими официальными документами и документами из открытых источников понимают, в том числе, тексты нормативных актов и другие доказательства права. Подтверждение того, что iura novit curia не применяется в международном коммерческом арбитраже, можно найти также в арбитражной практике. Так, МКАС при ТПП РФ в своем решении от 28 октября 2003 года по делу № 47/2003 указал на то, что поскольку истец не доказал вступления в силу для Украины международного договора, на который он ссылается, положения этого договора не были применены арбитражным судом. В решении от 13 мая 2004 по делу № 16/2003 МКАС при ТПП РФ указал на то, что ответчик не представил доказательства того, что гарантийный срок по определенному объекту установлен законом. Как видим, арбитры в обоих случаях возложили на сторону обязанность по доказыванию вопросов права.
Итак, представителю стороны в арбитраже стоит быть готовым доказывать право.
Принцип actori incumbit probatio применяется практически во всех арбитражных системах, а единственным исключением из него являются случаи, когда речь идет об отсутствии необходимости доказывать очевидные или общеизвестные факты.
Теперь вернемся к вопросу о том, всегда ли утверждающий об обстоятельстве доказывает его наличие. Алан Редферн и Мартин Хантер, которые являются авторитетами первой величины в области арбитража, считают, что принцип actori incumbit probatio применяется практически во всех арбитражных системах, а единственным исключением из него являются случаи, когда речь идет об отсутствии необходимости доказывать очевидные или общеизвестные факты. Мы вполне можем согласиться с общепризнанностью принципа actori incumbit probati. Сделаем лишь небольшое уточнение: применение этого принципа дает ответ на вопрос «кто доказывает?», а не «что требуется доказать?». Поэтому очевидность или общеизвестность фактов не стоит рассматривать как исключения из него. В то же время таким исключением можно было бы считать презумпции. Применяются ли они в арбитраже? Вполне.
Презумпции, применение которых возможно в международном коммерческом арбитраже, устанавливаются в применимом материальном праве либо в договоре сторон. В практике МКАС при ТПП Украины есть немало случаев применения презумпций. Например, в арбитражном решении от 23 сентября 2004 года арбитражный суд указал на то, что ответчик не представил доказательства отсутствия вины в неуплате задолженности, хотя отсутствие вины в нарушении обязательства в соответствии с применимым гражданским законодательством Украины должна доказывать сторона, которая его нарушила. Кстати, по той причине, что применимым материальным правом могут устанавливаться презумпции и для избегания конфликта этих норм с нормами права места арбитража (lex loci arbitri), при разработке Типового закона ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже его авторы не закрепили в нем этот общий принцип. Законы об арбитраже, построенные на основе Типового закона, также его не содержат.
Не нуждаются в подтверждении доказательствами общеизвестные факты и правовые фикции. При этом общеизвестность и бесспорность факта в арбитраже – явления не тождественные.
Имеется, однако, особенность, отличающая применение презумпции в арбитраже от того, как она применяется в национальных судебных процессах, прежде всего в странах континентальной Европы. Поскольку презумпции часто устанавливаются в материальном праве, содержание которого, как мы уже говорили ранее, требуется доказать, применение самой презумпции также требуется доказать. То есть, бремя доказывания определенного обстоятельства выполняется стороной путем доказывания возможности применения презумпции.
Не нуждаются в подтверждении доказательствами общеизвестные факты и правовые фикции (опять-таки с характерной для арбитража особенностью – если установлена (доказана) норма права, закрепляющая правовую фикцию). А вот общеизвестность и бесспорность факта в арбитраже – явления не тождественные. Общеизвестный факт должен быть известен вне контекста спора арбитражному суду и, по убеждению суда, многим другим. В отношении же бесспорного факта существует утверждение одной стороны, а другая сторона ясно не возражает против утверждения. Кроме того, стороны могут прийти к соглашению в отношении какого-либо обстоятельства. В этом случае арбитражный суд обязан руководствоваться таким соглашением, даже если его представление об этом обстоятельстве отличается от представления сторон. Такой подход нигде формально не закреплен, однако выводится из договорной природы арбитража. Исключениями являются те случаи, когда следование соглашению сторон нарушит обязательные нормы права места арбитража и публичный порядок.
ВЫВОД:
Как видим, за простотой установленных в арбитраже норм доказывания открывается многообразие специфики их применения, некоторые аспекты которой вкратце описаны в этой статье. Кроме особенностей процесса доказывания, заслуживают внимания тонкости использования отдельных видов доказательств, что надеемся обсудить в следующих статьях.
Источник: LIGA, "Lawyer & Law"Practices: