Как и во многих
других, в вопросах корпоративного управления и ответственности руководителей
компаний, мы продолжаем тянуться к западным стандартам. Тамошняя практика
оперирует довольно эффективными механизмами фидуциарных обязательств или
фидуциарной ответственности. Нет особого смысла в диспуте о точности
терминологии – все равно, у нас пока не работают ни такие обязательства, ни тем
более ответственность. Мы же здесь о них упомянем лишь для наглядной
иллюстрации того, что по сравнению с собственниками западноевропейских и
американских корпораций имеют их отечественные «коллеги».
Патологическая
лояльность
Концепция
фидуциарной ответственности (fiduciary responsibility) предполагает, что
руководители компаний действуют как лица, не просто исполняющие свои трудовые обязанности.
Им, как и троице из киноленты «Кавказская пленница», оказано высокое доверие,
которое они должны оправдать. Сделать это они могут, следуя определенным
принципам. ТОП-менеджер должен во всех своих действиях проявлять лояльность
(loyalty), то есть действовать исключительно в интересах своего доверителя.
Лояльность эта проявляется в профессиональных действиях, соответствующих
интересам собственника в наивысшей степени (the best interest). Руководитель
просто обязан воздерживаться от всего, что способно поставить под сомнение его
репутацию, и в частности, избегать сделок, ведущих к личному обогащению своему
собственному или третьих лиц, с ним связанных, в ущерб собственнику компании.
«Лояльному» менеджеру вменяется в обязанность регулярно осведомлять
собственников компании о результатах своих управленческих решений, а также не
допускать распространение этой информации среди третьих лиц.
Благоразумие
(prudence) является вторым принципом, указывающим на необходимость менеджера
выполнять свои функции, ориентируясь на «поведение обычного благоразумного
человека в аналогичных обстоятельствах». И, наконец, контроль (due care)
- ТОП-менеджер корпорации не может в свое оправдание ссылаться на незнание
чего-то в корпорации. Делегирование каких-либо полномочий подчиненным не
освобождает его от ответственности. Стоит отметить, что фидуциарная
ответственность для западной деловой практики - понятие, наполненное
практическим содержанием, что подтверждается распространенностью услуги
страхования ответственности руководящего состава перед собственниками компании,
так называемое D&O (directors and officers liability insurance).
Судебные
системы западноевропейских стран и США сформировали довольно четкое понимание
перечисленных выше высоких категорий, которые для нашего сознания остаются
чересчур размытыми и оценочными. Наверное, поэтому в украинской деловой среде
еще долго будет действовать принцип «не навреди», согласно которому привлечь к
ответственности можно, доказав причинение вреда, а не то, что менеджер мог быть
более эффективным. Страхование же ответственности ТОП-менеджеров найдет свое
распространение с восстановлением процессов выхода украинских компаний на
внешние рынки посредством IPO.
D&O
по-украински
Итак, если на
западе собственники привлекают к ответственности своих наемных менеджеров за
отсутствие лояльности и благоразумия в действиях, то в Украине собственники
бизнеса опасаются чрезмерного «благоразумия» действий своих директоров. Реалии
таковы, что собственникам украинских компаний во многих случаях целесообразнее
изначально ограничить полномочия наемных руководителей, нежели потом
столкнуться с последствиями отсутствия лояльности.
Стандартно в
арсенале опытного бизнесмена такие правовые механизмы, как установление
ограничения полномочий руководителя компании в уставе, в частности, путем
определения верхнего порога цены сделки, заключение которой не требует согласия
собственников (акционеров), определения перечня действий, требующих согласия
высшего органа управления компании, установление обязательного права «второй
подписи». Естественно, в превентивных целях особо авторитарные собственники
могут надзирать своих директоров менее изысканными средствами, например, путем
физического обладания печатями и документацией предприятия. Мы не станем
рассматривать эти случаи, поскольку в них директор использует не свои
управленческие качества, а сам использован как зицпредседатель Фунт из
«Золотого теленка».
Если все же
руководитель компании совершил что-либо, заслуживающее порицания со стороны
собственников, то какие рычаги воздействия есть у собственника? Начнем с того,
что директор хоть и руководитель, однако в понимании трудового права также
является наемным работником. Национальное трудовое законодательство при прочих
равных отдает предпочтение работнику, однако если это касается руководителя
предприятия, то здесь оно позволяет устанавливать особенности, к примеру,
дополнительные основания для прекращения трудовых отношений. И здесь мы
сталкиваемся с тем редким случаем, когда частное ориентируется на государственное.
На уровне подзаконных актов эти самые дополнительные основания для прекращения
трудовых отношений определены для директоров государственных предприятий. Вот и
приходится равняться на типовые трудовые контракты с руководителями
государственных предприятий при урегулирования особенностей найма руководителя
в частную компанию. Таким образом, в качестве меры воздействия возможно
применение тех двух, которые предусмотрены КЗоТом и охватываются дисциплинарной
ответственностью. Если первого мало кто боится, а потому мало кто применяет
(это выговор), то второе – увольнение, являет собой инструмент куда более
грозный. Традиционно, директора, дополнительно к общим поводам, которые
предусмотрены КЗоТом, и которых редко случается дождаться, можно уволить за:
увеличение объемов просроченной кредиторской задолженности; неподкрепленное
ростом объемов реализации продукции увеличение на протяжении трех кварталов
размера дебиторской задолженности; нарушение порядка расчетов в иностранной
валюте и прочее. Конечно, для этого необходимо предусмотреть такие основания в
трудовом контракте. Кроме оснований для увольнения следует некоторое внимание
уделить самому механизму. Кто же уволит директора? Чтобы не задаваться этим
вопросом, когда возникнет необходимость, лучше сразу детализировать в уставе
полномочия председательствующего на общем собрании участников общества с
ограниченной ответственностью подписать приказ на основании решения собрания.
Отметим, что в акционерных обществах, в которых полномочиями на заключение и
прекращение трудового договора с руководителем исполнительного органа наделен
наблюдательный совет, эта проблема не актуальна. Следует обратить внимание на
то, что, согласно мнению многих юристов, существует некое разграничение между
прекращением трудовых отношений с директором и освобождением его от выполняемых
функций в аспекте корпоративном. Уполномоченный орган может принять решение об
освобождении от должности и назначении нового директора с последующей
регистрацией этого решения в Едином государственном реестре, в то время как
урегулирование трудовых отношений, точнее их прекращения, еще не завершится.
Не будучи прямо
отнесенной к разряду материально ответственных, должность руководителя компании
тем не менее не дает своему обладателю иммунитета от имущественных требований в
случае причинения ущерба компании. Однако, отсутствие унифицированной судебной
практики взыскания ущерба вне механизма уголовной ответственности директора
сводит на нет практически любую возможность взыскать убыток, причиненный, к
примеру, заключением невыгодного для компании договора. Вступивший в
действие весной этого года Закон об акционерных обществах содержит нормы,
касающиеся заключения сделок с заинтересованностью. Однако и он не вносит
конкретики в разрешение вопроса об имущественной ответственности ТОП-менеджера
за нарушение положений о таких сделках.
Так что, у
собственников компаний не так уж много способов дисциплинировать своих наемных
управленцев. В узде их помогает держать то, что многие действия руководителя, в
том числе наносящие ущерб собственникам, подпадают под действие уголовного
закона и законодательства об административной ответственности. Условно можно
выделить группы деяний, связанных с банкротством, раскрытием информации,
коррупцией, уплатой налогов, операциями с имуществом и прочим. В качестве
дополнения следует добавить что вскоре, а именно с 1 января 2010 года,
некоторые компании могут столкнуться с необходимостью защищаться от результатов
чрезмерной опеки своих руководителей, которые в своих благих намерениях для
выгоды компании совершили уголовно наказуемые коррупционные действия.
Вступающий в действие с этой даты «антикоррупционный закон» предусматривает
ответственность юридических лиц за коррупционные действия их уполномоченных
лиц, совершенные от их имени и в их интересах. Ответственность эта может
заключаться в конечном итоге в выплате штрафа, запрете занятия определенным
видом деятельности, конфискации имущества и даже ликвидации. Как видим, акцент
сместился с вопроса о том, как в необходимых случаях привлечь ТОП-менеджера к
ответственности, на то, как бы уберечь компанию от результатов деятельности
руководителя, которого уже привлекли к ответственности.
Дух та Буква
Как и во многих других, в вопросах корпоративного управления и ответственности руководителей компаний, мы продолжаем тянуться к западным стандартам. Тамошняя практика оперирует довольно эффективными механизмами фидуциарных обязательств или фидуциарной ответственности. Нет особого смысла в диспуте о точности терминологии – все равно, у нас пока не работают ни такие обязательства, ни тем более ответственность. Мы же здесь о них упомянем лишь для наглядной иллюстрации того, что по сравнению с собственниками западноевропейских и американских корпораций имеют их отечественные «коллеги».
Патологическая лояльность
Концепция фидуциарной ответственности (fiduciary responsibility) предполагает, что руководители компаний действуют как лица, не просто исполняющие свои трудовые обязанности. Им, как и троице из киноленты «Кавказская пленница», оказано высокое доверие, которое они должны оправдать. Сделать это они могут, следуя определенным принципам. ТОП-менеджер должен во всех своих действиях проявлять лояльность (loyalty), то есть действовать исключительно в интересах своего доверителя. Лояльность эта проявляется в профессиональных действиях, соответствующих интересам собственника в наивысшей степени (the best interest). Руководитель просто обязан воздерживаться от всего, что способно поставить под сомнение его репутацию, и в частности, избегать сделок, ведущих к личному обогащению своему собственному или третьих лиц, с ним связанных, в ущерб собственнику компании. «Лояльному» менеджеру вменяется в обязанность регулярно осведомлять собственников компании о результатах своих управленческих решений, а также не допускать распространение этой информации среди третьих лиц.
Благоразумие (prudence) является вторым принципом, указывающим на необходимость менеджера выполнять свои функции, ориентируясь на «поведение обычного благоразумного человека в аналогичных обстоятельствах». И, наконец, контроль (due care) - ТОП-менеджер корпорации не может в свое оправдание ссылаться на незнание чего-то в корпорации. Делегирование каких-либо полномочий подчиненным не освобождает его от ответственности. Стоит отметить, что фидуциарная ответственность для западной деловой практики - понятие, наполненное практическим содержанием, что подтверждается распространенностью услуги страхования ответственности руководящего состава перед собственниками компании, так называемое D&O (directors and officers liability insurance).
Судебные системы западноевропейских стран и США сформировали довольно четкое понимание перечисленных выше высоких категорий, которые для нашего сознания остаются чересчур размытыми и оценочными. Наверное, поэтому в украинской деловой среде еще долго будет действовать принцип «не навреди», согласно которому привлечь к ответственности можно, доказав причинение вреда, а не то, что менеджер мог быть более эффективным. Страхование же ответственности ТОП-менеджеров найдет свое распространение с восстановлением процессов выхода украинских компаний на внешние рынки посредством IPO.
D&O по-украински
Итак, если на западе собственники привлекают к ответственности своих наемных менеджеров за отсутствие лояльности и благоразумия в действиях, то в Украине собственники бизнеса опасаются чрезмерного «благоразумия» действий своих директоров. Реалии таковы, что собственникам украинских компаний во многих случаях целесообразнее изначально ограничить полномочия наемных руководителей, нежели потом столкнуться с последствиями отсутствия лояльности.
Стандартно в арсенале опытного бизнесмена такие правовые механизмы, как установление ограничения полномочий руководителя компании в уставе, в частности, путем определения верхнего порога цены сделки, заключение которой не требует согласия собственников (акционеров), определения перечня действий, требующих согласия высшего органа управления компании, установление обязательного права «второй подписи». Естественно, в превентивных целях особо авторитарные собственники могут надзирать своих директоров менее изысканными средствами, например, путем физического обладания печатями и документацией предприятия. Мы не станем рассматривать эти случаи, поскольку в них директор использует не свои управленческие качества, а сам использован как зицпредседатель Фунт из «Золотого теленка».
Если все же руководитель компании совершил что-либо, заслуживающее порицания со стороны собственников, то какие рычаги воздействия есть у собственника? Начнем с того, что директор хоть и руководитель, однако в понимании трудового права также является наемным работником. Национальное трудовое законодательство при прочих равных отдает предпочтение работнику, однако если это касается руководителя предприятия, то здесь оно позволяет устанавливать особенности, к примеру, дополнительные основания для прекращения трудовых отношений. И здесь мы сталкиваемся с тем редким случаем, когда частное ориентируется на государственное. На уровне подзаконных актов эти самые дополнительные основания для прекращения трудовых отношений определены для директоров государственных предприятий. Вот и приходится равняться на типовые трудовые контракты с руководителями государственных предприятий при урегулирования особенностей найма руководителя в частную компанию. Таким образом, в качестве меры воздействия возможно применение тех двух, которые предусмотрены КЗоТом и охватываются дисциплинарной ответственностью. Если первого мало кто боится, а потому мало кто применяет (это выговор), то второе – увольнение, являет собой инструмент куда более грозный. Традиционно, директора, дополнительно к общим поводам, которые предусмотрены КЗоТом, и которых редко случается дождаться, можно уволить за: увеличение объемов просроченной кредиторской задолженности; неподкрепленное ростом объемов реализации продукции увеличение на протяжении трех кварталов размера дебиторской задолженности; нарушение порядка расчетов в иностранной валюте и прочее. Конечно, для этого необходимо предусмотреть такие основания в трудовом контракте. Кроме оснований для увольнения следует некоторое внимание уделить самому механизму. Кто же уволит директора? Чтобы не задаваться этим вопросом, когда возникнет необходимость, лучше сразу детализировать в уставе полномочия председательствующего на общем собрании участников общества с ограниченной ответственностью подписать приказ на основании решения собрания. Отметим, что в акционерных обществах, в которых полномочиями на заключение и прекращение трудового договора с руководителем исполнительного органа наделен наблюдательный совет, эта проблема не актуальна. Следует обратить внимание на то, что, согласно мнению многих юристов, существует некое разграничение между прекращением трудовых отношений с директором и освобождением его от выполняемых функций в аспекте корпоративном. Уполномоченный орган может принять решение об освобождении от должности и назначении нового директора с последующей регистрацией этого решения в Едином государственном реестре, в то время как урегулирование трудовых отношений, точнее их прекращения, еще не завершится.
Не будучи прямо отнесенной к разряду материально ответственных, должность руководителя компании тем не менее не дает своему обладателю иммунитета от имущественных требований в случае причинения ущерба компании. Однако, отсутствие унифицированной судебной практики взыскания ущерба вне механизма уголовной ответственности директора сводит на нет практически любую возможность взыскать убыток, причиненный, к примеру, заключением невыгодного для компании договора. Вступивший в действие весной этого года Закон об акционерных обществах содержит нормы, касающиеся заключения сделок с заинтересованностью. Однако и он не вносит конкретики в разрешение вопроса об имущественной ответственности ТОП-менеджера за нарушение положений о таких сделках.
Так что, у собственников компаний не так уж много способов дисциплинировать своих наемных управленцев. В узде их помогает держать то, что многие действия руководителя, в том числе наносящие ущерб собственникам, подпадают под действие уголовного закона и законодательства об административной ответственности. Условно можно выделить группы деяний, связанных с банкротством, раскрытием информации, коррупцией, уплатой налогов, операциями с имуществом и прочим. В качестве дополнения следует добавить что вскоре, а именно с 1 января 2010 года, некоторые компании могут столкнуться с необходимостью защищаться от результатов чрезмерной опеки своих руководителей, которые в своих благих намерениях для выгоды компании совершили уголовно наказуемые коррупционные действия. Вступающий в действие с этой даты «антикоррупционный закон» предусматривает ответственность юридических лиц за коррупционные действия их уполномоченных лиц, совершенные от их имени и в их интересах. Ответственность эта может заключаться в конечном итоге в выплате штрафа, запрете занятия определенным видом деятельности, конфискации имущества и даже ликвидации. Как видим, акцент сместился с вопроса о том, как в необходимых случаях привлечь ТОП-менеджера к ответственности, на то, как бы уберечь компанию от результатов деятельности руководителя, которого уже привлекли к ответственности.
Опубліковано: Компаньон - № 41Практики: